本文嚐試對中國近代的法治思想給予一個宏觀性的論定。在筆者看來，要作這樣的論定，就必須超越近代，切人中國法治思想的全部曆史中去，即以中國曆史的全程作為觀察的視野來加以審視和判斷。在這一視野之下，本文認為，中國近代的法治思想，是中國法治思想史上的一個關鍵性的偉大轉折，即在續傳傳統的前提下的一種根本性突破。為了闡明這一基本觀點，本文將主要闡述三個問題，另附一個並非不重要的尾論。
一、引言：一個基本的解釋框架
如果要論說中國近代法治思想的“突破”，那麼自然就要追問這種“突破”的背景、條件與動力，追問這種“突破”的內涵與特征，追問這種“突破”的過程與方式，追問這種“突破”的方向及其後來的命運。而要作這樣的一些追問，就必須要有一個合適的解釋框架，也就是如何去追問？按照什麼樣的路徑去追問？又怎樣去解釋和論證因追問所形成的種種看法與觀點？所以，確定合適的解釋框架，是本文得以啟動與展開的前提性問題。
粗略地說，本文對中國近代法治思想的“突破”這一問題的解釋框架，不僅是宏觀的、大跨度的，而且尤其涉及中國曆史上的巨大變遷。因此，本文的解釋主要憑借清代以來形成的“大變局”的曆史觀及其視野。
所謂“大變局”的曆史觀，據筆者閱讀的清代以及近代的一些典籍來看，乃是中國清代以來的一些曆史學家、思想家對中國曆史進程的一種宏大論說。它是高度宏觀性的，具有非常宏大的氣魄，有助於我們把握中國曆史的大勢，特別是曆史性的巨大轉折。這一“大變局”觀認為，在中國自遠古迄今的悠久曆史上，共出現了兩次“大變局”。
第一次是周末到秦漢之間的“大變局”。如王夫之《讀通鑒論》《敘論一》與《敘論四》雲：“蓋嚐上推數千年中國之治亂以迄於今，凡三變矣。”一變為春秋至秦漢，二變為漢亡至宋興，三變為宋亡至清興。其中，“戰國者，古今一大變革之會也。”
清初理學名臣湯斌更明確地指出：“秦之並六國也，此古今一大變局也。”隨後，清代史學名家趙翼也判定：“蓋秦、漢間為天地一大變局。古皆封建諸侯，各君其國，卿大夫亦世其官，成例相沿，視為固然。其後積弊日甚，暴君荒主，既虐用其民，無有底止。強臣大族，又篡弑相仍，禍亂不已。再並而為七國，益務戰爭，肝腦塗地。其勢不得不變，於是縱秦皇盡滅六國以開一統之局。使秦皇當日發政施廣，與民休息，則禍亂不興。下雖無世祿之臣，而上猶是繼體之主也。惟其威虐毒痛，人人思亂，四海鼎沸，草澤競奮，於是漢祖以匹夫起事，角群雄而定一尊。其君既起自布衣，其臣亦自多亡命無賴之徒，立功以取將相，此氣運為之也。天之變局，至是始定。”趙翼所談，盡管是從封建諸侯到布衣將相的變局，但也借此揭示了更大的“天之變局”。
第二次是近代中國的“大變局”。對這次“大變局”的起始，較具代表性的有兩種觀點：一種以著名政治學家及政治思想史家蕭公權為代表。他認為，中國曆史的第二次“大變局”從明代就開始了。眾所周知，蕭公權把中國政治思想的曆史分為“創造時期”“因襲時期”“轉變時期”與“成熟時期”。他所說的“轉變時期”就是中國政治思想的“大變局”。而政治思想的“大變局”，可以視作社會曆史“大變局”的一種典型表現。他指出：“轉變時期雖包括明清兩朝之五百年，然明代以至清初不過略見轉變之端。除舊更新之大轉變，直至晚清，然後發動。”另一種觀點是自19世紀70年代開始逐步流行開來的觀點，認為1840年以後中國進入了第二次“大變局”。如李鴻章、薛福成、曾紀澤、康有為、梁啟超、陳寅恪等都持此種觀點。李鴻章於1872在《籌議製造輪船未可裁撤折》中奏曰：“歐洲諸國，百十年來，由印度而南洋，由南洋而中國，闖入邊界腹地，凡前史所未載，亙古之所未通，無不款關而求互市。此三千年一大變局也。士大夫囿於章句之學，而昧於數千年來一大變局，狃於目前苟安，而遂忘前二三十年之何以創钜而痛深。”後又於1875年在《因台灣事變籌畫海防折》中說：“中國國門洞開，往來各國，陽托和好之名，陰懷吞噬之計，一國生事，諸國構煽，實為數千年未有之變局。”曾為李鴻章幕僚的薛福成在《籌洋芻議》（1879年）中也說道：“天道數百年小變，數千年大變。”中國自唐、虞“洎乎秦始皇帝，吞滅六國，廢諸侯，壞井田，大泯先王之法。其去堯舜也，蓋二千年，於是封建之天下，一變為郡縣之天下。”自秦朝“降及今日，泰西諸國，以其器數之學，勃興海外，履垓埏若戶庭，禦風霆如指臂，環大地九萬裏，罔不通使互市。雖以堯、舜當之，終不能閉關獨治。而今之去秦、漢也，亦二千年，於是華夷隔絕之天下，一變為中外聯屬之天下。”薛福成所講的這兩大變，就是指的中國曆史上的兩次“大變局”。而李、薛的“大變局”觀也被曾紀澤、康有為、梁啟超、陳寅恪引為同調。本文則將這兩種觀點統合起來，也就是第二次“大變局”已在明末清初露出端倪（已有某些“突破”征兆與跡象），但其正式出現是1840年之後。
在這樣的“大變局”曆史觀之下，並且為了深入把握這一曆史觀，還可以嵌入另外三個理論觀念，即“長時段”“大曆史”和“軸心時代”。“長時段”是法國年鑒學派的旗手布羅代爾提真，的曆史時間的概念，認為曆史研究可以“長時段”為曆史單元，如上百年、數百年甚至上千年為曆史的時間單位。由此，可以進行一種大跨度的曆史研究。而“大曆史”是黃仁宇倡行的一種史學觀和史學研究的視野。這類觀念與視野，其實是早已有之，如西方的黑格爾、馬克思、韋伯、湯因比的曆史研究，無一不是“大曆史”觀；中國的司馬遷“究天人之際，通古今之變”，也是“大曆史”觀。但黃廣宇首創“大曆史”這一名詞，並有《中國大曆史》之類的著作問世。
黃仁宇所嚐試的“大曆史”，就是“將宏觀及放寬視野這一觀念引入到中國曆史研究裏去”。他舉例說：“中國過去150年內經曆了人類曆史上最大規模的一次革命，從一個閉關自守中世紀的國家蛻變而為一個現代國家，影響到10億人口的思想信仰、婚姻教育與衣食住行，其情形不容許我們用尋常尺度?量。”這表明，所謂“大曆史”，主要是一種“曆史視界”的概念。當然，宏觀不等於空疏，必須以翔實的史料為基礎；放寬視野不等於散漫無邊，必須有主題作為統帥。而“軸心時代”則由德國的雅斯貝斯予以係統的論證和闡釋。本文的第二部分將會談到雅氏的這一理論觀念。這三個各具側麵與特點但又頗具共通性的理論觀念，可以由中國的“大變局”的曆史觀為主腦融通於一體，以解釋曆史的大局大勢層麵上的問題。
透過王夫之、李鴻章、薛福成以及黃廣宇、雅斯貝斯等人的觀點來看，“大變局”實為數千年一遇的曆史變遷，是具有整體性、根本性、革命性、長期性的曆史巨變。不同的“大變局”，當然是不同的。但既然同為“大變局”，就一定有其共通的性質與特征。概而言之，所謂“大變局”，是“急劇之變”，如嚴複所說的“世變之亟”，前所未見；是劇烈的“新陳代謝”，非比尋常的“革故鼎新”“除舊布新”，即舊向新的根本性轉折；是“整體之變”，如康有為講的“全變則強，小變則亡”，全變即“整體之變”；是“根本之變”，最終要求變製度與文化、價值係統，即行為規則之變乃至人生態度之變、人心之變；曆經數百年之久，第一次“大變局”為500餘年，第二次“大變局”已過去300年且還在途中。這樣的“大變局”，是李鴻章所言的“創钜而痛深”而引發的巨大回響，更是陳寅恪所稱的“巨劫奇變”。“痛深”和“巨劫”必然導致“奇變”。隻有當社會出現了大崩解，“大變局”才開始。春秋戰國的“大變局”，始於“禮壞樂崩”；近代的“大變局”，正式始於1840年以後的“創钜而痛深”。
而“奇變”，則意味著這種“變”充滿了狂躁、茫然、驚愕、震撼、撕裂、對峙、悲愴、碰撞、激蕩、曲折、夢想、歡騰、大跨度的回環反複以及高強度的升降沉浮等複雜的心態、態勢與特征。在這個過程中，種種相反而相成、相對而相立、相滅而相生的心情、行徑和現象，糾結、扭打在一起。但它又有其總的趨勢與歸宿，那就是：地覆天翻，“換了人間”。唯其如此，才可以稱之為“大變局”；也唯其如此，才配稱之為“大變局”。
對本文而言，這一“大變局”觀，具有重要的範式意義。雖然這些史學家和思想家所揭示的主要是社會、政治與製度上的“大變局”，但其背後隱匿著哲學、思想、文化上的“大變局”，卻是確定無疑的。從法律思想與製度的層麵上看，正如薛福成所言：“世變小，則治世法因之小變；世變大，則治世法因之大變。夏之尚忠始於禹，殷之尚質始於湯，周之尚文始於文、武，周公，閱數百年，則弊極而變，或近至數十年間，治法不能無異同。彼其所以變者，非好變也，時勢為之也。”即是說，“大變局”必然引發而且包含法律思想與製度的“大變”與“突破”。雖然在曆史過程中，“突破”不總是與“大變局”的種種劇變完全一致，但在邏輯上，它們具有同步性。並非偶然與巧合的是，中國曆史的第一次“大變局”，正是中國法律思想學術融舊鑄新、開宗立例的原創時期。而第二次“大變局”，也恰好是中國法律思想學術融貫古今、會通中西的轉創時期。不論是“原創”，還是“轉創”，都是法律思想史上意義非凡的“突破”。因此，曆史的“大變局”與法律思想的“突破”之間，顯然具有必然的關聯性。如果這一判斷能夠成立的話，那麼，筆者就可以依憑“大變局”的曆史觀，來討論中國近代法治思想的曆史貢獻及其定位。這當然不僅僅是找到一種大跨度的曆史分期，更重要的是可以借此挖掘法治思想“突破”的根源與特質，包括其基本的精神與趨勢。所以，本文是從宏觀視野上放眼中國數千年的曆史，著力於“大變局”所蘊涵、所帶來的“突破”，來理解和審視中國法治思想的“突破”這一涉及法治思想之古今的重大問題。因關注的主題所限，本文並不避諱也無法回避采用一些人所不主張乃至譏嘲的“宏大敘事”。而且，這一“宏大敘事”必然是粗略和簡約的。在下文中，筆者將簡要討論中國曆史上的兩次“大變局”所直接導致或伴生的中國法治思想的“突破”：第一次“突破”是春秋戰國時代的法治思想“突破”，第二次“突破”則是近代（也包括前近代的明末清初）以來的中國法治思想的“突破”。
二、春秋戰國時代的法治思想“突破”
首先需要說明的是，用“中國法治思想的第一次突破”這樣的說法，來標明春秋戰國時代的法治思想“突破”，絕不是意味著筆者認為在春秋戰國之前（所謂“三代”）已有法治思想，從而再在春秋戰國時代出現了對這種法治思想的“突破”。
使用“春秋戰國時代的法治思想突破”這一指稱，是來源於餘英時所論述的古代世界文明史上普遍產生的“哲學的突破”。餘先生認為：“所謂哲學的突破，即對構成人類處境之宇宙的本質發生了一種理性的認識，而這種認識所達到的層次之高，則是從來都未曾有的。與這種認識俱來的是對人類處境的本身及其基本意義有了新的解釋。”而在春秋戰國時代，“中國的‘哲學的突破’是針對古代詩、書、禮、樂所謂‘王官之學’而來的。最先興起的儒、墨兩家，便是最好的說明。孔子一方麵‘述而不作’，承繼了詩、書、禮、樂的傳統，而另一方麵則賦予詩、書、禮、樂以新的精神與意義。就後一方麵言，孔子正是突破了王官之學的舊傳統。墨子最初也是習詩、書、禮、樂的，但後來竟成為禮樂的批判者。就其批判禮樂言，墨子的突破自然遠較激烈於孔子。其餘戰國諸家也都是鑿王官之學之竅而各有其突破。”正是按照這種理解，本文認定春秋戰國時代法治思想的興起，是具有“突破性”的。因此，說“春秋戰國時代的法治思想突破”，其真正的含義，是指這一法治思想的興起，乃為“突破性”的思想史事件，而非針對所謂早先的法治思想的“突破”。稍為具體言之，這一“突破”可以從兩層意義上加以厘定。
第一，對“外”而言，法治思想的“突破”，直接針對的是儒家尤其是孔子的德治、仁治、禮治思想。因為“孔子到底是先秦諸子中最早而最重要的思想家；其他儒家及諸子百家，或推波助瀾，或辯異責難，基本上都是圍繞著孔子的思想在辯論。”而法家顯然是“辯異責難”者。人們隻要看看《商君書》與《韓非子》，就會很清楚地了解到，法家是如何抨擊儒家的仁義道德之治這套東西的。而再往前追溯，法治思想的“突破”，其實也是針對夏、商、周三代的“禮樂傳統”的。所以，由“禮樂傳統”、德治、廣治、禮治而“法治”，這是第一種意義上的“突破”。
第二，對“內”而言，法治思想的“突破”，針對的是夏、商、周三代的法、刑之製及其觀念，特別是春秋戰國時代的變法以及法律強國的曆史實踐。上引薛福成說：
“世變小，則治世法因之小變；世變大，則治世法因之大變。”而“治世法”的小變、大變，相應地要求或引發法律思想的小變、大變。從這個意義上說，先秦法治思想的“突破”，正是第一次“大變局”中“治世法”大變的因與果。例如《晏子春秋》曰：
“昔者先君桓公之地狹於今，修法治，廣政教，以霸諸侯。”這一曆史景象，無疑就是春秋戰國時代“任法”“變法”運動的一大寫照。而從變法實踐或任法以救時、強國、爭霸，再到思想、學理上的探究，提出並論證法治的意義、功能、宗旨、原則與方法，也是勢所必然、理所當然的。如商鞅論“法”治，申不害論“術”治，慎子論“法”治與“勢”治，到韓非子之“集大成”——薈萃諸說而貫通為一，或者集眾家小成而為一大成，即為“集大成”。其最基本的特點，就是圍繞一個核心概念、一個根本原理而係統化。還有《管子》一書，也廣論“法治”。總而言之，先秦的法治思想，作為諸子百家中重要的思想理論，茁壯成長了。由含義簡單、缺乏係統的法觀念，演繹而成含義豐富、體係完整的法治思想，這是第二種意義上的“突破”。
至於這種具有“突破性”的法治思想，究竟包含了哪些基本含義與內容，則不是本文所能詳盡闡述的，而需要另文專門進行梳理與解讀。這裏隻是征引《尹文子》中的一段記載，並概括一下法治思想的幾點要義即止。《尹文子·大道下》曰：
“田子讀書，曰：‘堯時太平。’宋子曰：‘聖人之治以致此乎？’彭蒙在側，越次答曰：‘聖法之治以至此，非聖人之治也。’宋子曰：‘聖人與聖法，何以異？’彭蒙曰：‘子之亂名甚矣。聖人者，自己出也；聖法者，自理出也。理出於己，己非理也；己能出理，理非己也。故聖人之治，獨治者也；聖法之治，則無不治矣。此萬物之利，唯聖人能該之。’宋子猶惑，質於田子。田子曰：‘蒙之言然。’”這一很可能是真出自稷下學宮學者之間的爭論，明白無誤地揭曉了春秋戰國時代法治思想的客觀存在。若拋開倡導任法、尚法、“以法治國”的諸子在法治問題上所存在的分歧，總歸而又簡要地說，春秋戰國時代的法治思想，強調“以法治國”“以法為治”；有君主要受法律約束的主張；又特別強調“法之必行，自上行之”；而法治的目的在於起弊救衰，拯救時局，富國強兵，平治國家天下。易詞言之，春秋戰國時代法治思想的要義，包括四個方麵：“以法為治”之義；“生法者君也”之義；“法之必行”（包括“君主從法”）之義；“救世、富強、致治、尊君”之義。
毫無疑問，春秋戰國時代的法治思想“突破”，是緊密關聯著這個時代的“大變局”特質的。從普遍的意義而言，像餘英時所講的“哲學的突破”，都發生在這個“大變局”之中。餘先生對“哲學的突破”的解釋，是在補充韋伯、帕森斯以及中國的聞一多的觀點的基礎上，主要借助於雅斯貝斯的“軸心時代”（餘氏改稱為“軸心突破”）理論進行的。在這個“軸心時代”，人類理性與精神最異乎尋常的一件大事，就是“哲學家首次真，現了”。“軸心突破”的實質，理所當然就是“哲學的突破”。