19世紀之前不為國人所知的“法治”“法治國”“法治主義”之類的話語，20世紀初突然成為中國思想學術界和政壇的流行語言。自20世紀初葉起，在政體爭紛、變法修律及西方法政學說大規模引入等多重因素的刺激下，中國的思想家、法學家、法律家和官員們開始逐步認同、引入、提煉並廣泛使用這類“法治”話語。這類“法治”話語主要來自西方，這些話語所表達的理義和意蘊，是此前中國流行的治道、治術之類話語，包括法家的法治所不能加以概括和言說的。從曆史的角度來看，清末的“法治”話語不僅在名詞術語上為後繼的法治學術奠定了基礎，也在學理、思想等深層次的理論問題上有所鋪設。本文想對這些話語的曆程進行一些反省。不過，本文注重的是這類話語的湧現過程和狀態特征，而不是對其進行社會史、思想史和學術史意義上的分析。為此，本文暫將清末“法治”話語初現和流行和傳播的過程，劃分為三個階段，並就每一階段的特征——略加述說。
一、19世紀中後期的“法治”認知
認知“法治”語詞及其相關話語在中國的源起，大致是在19世紀中葉以後。早期的情形可能是，國門的洞開，對西方政治製度的介述，使得“議會”“民主國”“共和國”“立憲政體”這類在古漢語和曆朝曆代的典籍中從未出現過的詞彙，首先經由西文的翻譯者傳人中國。而這些詞彙中就蘊含著法治之義，或至少是法治之義的部分內容。如郭實臘等人編輯出版的《東西洋考·每月統記傳》（1833-1838年）在1838年3月號刊載的《自主之理》一文就介紹了作為英國政體之基的“自主之理”：“自主之理者，按例任意而行也。所設之律例千條萬緒，皆以彰副憲體，自帝君至庶人，各品必凜遵國之律例。上白國主公侯，下而士民凡庶，不論何人，犯之者一齊治罪。”“此國之憲，不能稍恃強倚勢，肆意橫行焉。設使國主任情偏執，藉勢舞權，庶民恃其律例，可以即防範。倘律例不定人之罪，國主也弗能定案判決矣。”該文強調“此是天下之正道，天下之定理矣”。從這些轉述解釋來看，或許可以說，“自主之理”“作為一個反映著曆史運動趨勢的概念，它就是今天我們所講的‘自由’‘民主’‘法治’這類概念最初來到中國時的混合形態”。又如丁韙良主持翻譯的《萬國公法》亦說：“若民主之國，則公舉首領官長，均由自主，一循國法。”
在同時期的中國本土人士中，略知西方政製和思想的洪廣殲，也已經表現出了偏向法治的思想傾向。1859年，他在《資政新篇》中就“人”與“法”的關係問題指出：“蓋用人不當，適足以壞法；設法不當，適足以害人，可不慎哉！然於斯二有，並行不悖，必於立法之中，得乎權濟，試推其要，約有三焉：一以風風之，一以法法之，一以刑刑之。三者之外，又在奉行者親身以倡之，真心以踐之，則上風下草，上行下效矣。”可見洪氏認為“法”比“人”更重要。這與傳統的“有治人無治法”或“有治法尤貴有治人”的思想，顯然有所不同。同年，他為重建太平天國法製倡言道：“國家以法製為先，法製以遵行為要，能遵行而後有法製，有法製而後有國家，此千秋不易之大經，而尤為今茲萬不容已之急務也。”亦頗具尊重法製的味道。
19世紀末期，雖然“法治”語詞仍不多見，但在思想界和朝廷的一些人士對西方政製、法律、司法狀況的陳述中，卻更加明確地透露出中國人對西方法治某些實質方麵的認知和識別。1877年，出使英國的欽差大臣郭嵩燾在倫敦看到：“今君主維多裏亞始即位受戒教師文冊。其文首列教師問：‘須發一誓，願否？’答曰：‘願。’因示戒曰：‘即位後一切按照英國法律，能否？’曰：‘能。’曰：‘一切當依公道以廣義行之，能否？’曰：‘能。’”一年後，他在巴黎記述道：“聖人之治民以德，德有盛衰，天下隨之以治亂。德者，專於己者也，故其責天下常寬。西洋治民以法。法者，人己兼治者也，故推其法以繩之諸國，其責望常迫。”由此，中西治道和治術已見分別。
與此同時，1878年出版的劉錫鴻《英軺日記》指陳：在英國，“刑司之權，足以訊治其國主王公大臣。故英倫有‘君主不尊，律例為尊’之語。”1880年前後，熟悉西學並參與翻譯多部西書的鍾天緯（1840-1900）也說：“蓋泰西通例，國之律法最尊，而君次之；君亦受轄於律法之下，但能奉法而行，不能權威自恣。”1887年，《申報》刊登的《論西國自由之理相愛之情》一文，也描畫了西國法律方麵的精神與原則：“民有罪，君不得曲法以宥之。蓋法者，天之所定，人心之公義，非君一人所能予奪其間，故亦毋得私庇一民。”庶民隻要“奉公守法”“懷刑而畏刑”，即可自由自在地生活。也就是說，“西國之所謂自由，原從安分守法而出，但不能加以不測之威，無端之辱，非分之刑”。“因之定律法設刑罰，以範圍乎民，人民皆服乎律法之下，凜焉而勿敢犯，犯則刑罰隨其後矣，此其道中外一也。”1896年，《萬國公報》發表林樂知的《險語對》一文指出：“法律為一國之主，上自帝後，下及庶司百職，同隸於法律之下，分毫不敢蕩軼。小民之身家性命，遂皆獲保於法律之中。且上既不能悖律以行私，下自不敢幹律以犯分，更無論蠡胥劣幕，弄法舞文矣。”這些記述，實際上是“法律統治”或“法律至上”原則、觀念和製度的表達。同年，梁啟超在《{西學書目表）序例》中言“法律所以治天下”。該表中列錄有《法國律例》，梁氏認為“《法國律例》名為‘律例’，實則拿破侖治國之規模在焉，不得以刑書讀也”。所謂“治國之規模”，即是指治國的規則、準繩。1898年4月，力主“中體西用”的張之洞在《勸學篇》之《內篇，正權》中說：“泰西諸國，無論君主民主、君民共主，國必有政，政必有法；官有官律，兵有兵律，丁有下律，商有商律；律師習之，法官掌之，君民皆不得違其法。”這無疑也是認定泰西各國厲行法律之治了。
值得注意的是，黃遵憲在1898出版的《日本國誌》中說：“泰西素重法律，至法國拿破侖而益精密。餘聞泰西人好論‘權限’二字。今讀西人法律諸書，見其反複推闡，亦不外所謂‘權限’者。人無論尊卑，事無論大小，悉予之權，以使之無抑；複立之限，以使之無縱；胥全國上下同受治於法律之中，舉所謂正名定分，息事弭患，一以法行之。餘觀歐美大小諸國，無論君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治國而已矣。嗟夫！此固古先哲王之所不及料，抑亦後世法家之所不能知者矣。”在這段論述中，黃氏用先秦法家的“以法治國”一語來概括歐美各國的治道與治法。同年8月，康有為在請求清廷定立憲開國會時講到東西諸國強盛之原因，即歸因於立憲政體和法治：“臣竊聞東西各國之強，皆以立憲法開國會之故。國會者，君與國民共議一國之政法也。蓋自三權鼎立之說出，以國會立法，以法官司法，以政府行政，而人主總之。立定憲法，同受治焉。”他認為，在中國，“春秋改製，即立憲法，後王奉之，以至於今。蓋吾國君民，久皆在法治之中，惜無國會以維持之耳。然此實治國之大經，為政之公理，不可易矣。”這是清末思想界對“法治”一詞的較早使用，同時也是較早用“法治”一詞來概括和定義傳統中國的政製與治法。然而，康氏可能並非在概念化和理論化且具有自覺意識的高度上使用“法治”一詞。
二、“新政”前期“法治”話語的興起
此處所言“新政”前期，大致上指1901年夏至1905年夏的變法時期。戊戌維新失敗未久，接踵而至的是“庚子事變”。清廷在經曆了逃難、議和、賠款等丟盡臉麵的事之後，又一次開始接受變法的主張。尤其是劉坤一和張之洞發出的《江楚會奏變法三折》，不僅顯示了清朝官僚係統內部的“變法派”的力量，而且列明了今後五年變法的主要方向和措施，如法律改革、大量選派留學生和翻譯西學書籍等。這些變法措施，使得時人更加關注治道治術和西方的法政之學，“法治”之類的話語也就頻頻見諸各種漢語文獻。加之康梁等人流亡海外，更有便利條件接觸西方法政思想和話語。這就不難理解，以梁啟超為代表的海外中國人，成為了倡導“法治”話語的主要力量，他們創辦的刊物也成為傳播“法治”話語的主要陣地。
1901年10月，梁啟超在《清議報》上發表《國家思想變遷異同論》一文，該文在比較中國舊思想與歐洲新思想時，認為歐洲新思想的重要內容是“全國人皆受治於法律，一切平等，雖君主亦不能違公定之國憲”。並明確說，西方國家思想中的強權派，“其為效也，能確立法治（以法治國謂之法治）之主格，以保團體之利益”。這如同黃遵憲的理路，用先秦法家的治國主張來詮釋“法治”，隻不過黃遵憲采行白描的方式，而梁啟超則用定義的方式。
梁啟超等人對“法治”的思考與倡導，更主要集中反映在《新民叢報》《民報》《江蘇》等刊物之中。1902-1903年的《新民叢報》，在清末“法治”的話語和思想的形成史上，可以說是一個引人注目的亮點。梁啟超在1902年連續多號的《新民叢報》上發表了大量使用“法治”話語的文論，使“法治”或“法治國”成為他表達法政思想和治國主張的重要概念工具。如他認為：“歐洲今世，君民同受治於法之下；中國古代，君民同受治於天之下。不過法實而有功，天遠而無效耳。”又謂管仲在齊國“銳意整頓內治，使成一‘法治國’Rechtsstaat之形”。並說清初黃宗羲“《明夷待訪錄》之《原君》《原臣》諸篇，幾奪盧梭《民約》之席；《原法》以下諸篇，亦厘然有法治之精神。此近世學子所既知，無俟吾喋陳也。”在介紹孟德斯鳩的思想和學說時，梁說：“孟氏謂法治之國（以法律施治，謂之法治。）人人得以為其所當為，而不能強其所不可為，此自由權所在也，雲雲。”又說：“故孟氏雖推崇民主政體，然頗以不能持久為疑。蓋猶囿於當時學者之所見，以古代希臘羅馬之製，為民主政之極則，而於法治之真精神，尚一間未達也。”到了1903年，佩弦生、湯學智、蛻巷等人也從不同方麵倡談“法治”“法治國”，並且開始使用“人治”“人治國”的語詞，與之對應，以說明“法治”“法治國”之義，論證中國應當棄“人治”而行“法治”的原因。
佩弦生在《歐美各國立憲史論》中指出：“北美瑪撒條薛（即馬薩諸塞——引者注）之憲法曰：吾人之政府，法之政府，而非人之政府。斯固所謂法治國Rechtsstaat。”
“夫法治國者，亦豈謂徒法自行，絕不賴誼主賢相推行之力哉。然令典憲章，勒之州府，舉一國之君臣上下，齊而納之規律之中，雖有暴君汙吏，亦皆縛於規條，怵然不敢犯天下之不韙。其或強暴梟桀，悍然濫用其特權矣。然受其害者，猶得起而抵抗，據憲法而力與之爭。故匹夫窮民，皆有所恃以自固。法治國之與人治國，其利害之懸絕如此。”湯學智著《管子傳》，開篇即言：“今天下言治術者，有最要之名詞數四：曰國家思想也，曰法治國也。”他特別區別管子之法治國與歐美之法治國：
“管子之法治，將以整齊嚴肅其民，而使惟君上所用也。是其法治，殆有以民為奴隸之心也，是不能為管子諱者也。”故此，“吾亦斷不敢謂管子所組織之法治國，能與今世歐美之法治國相埒”。而蛻庵則注意到另一位法家人物商鞅，他在《商君傳》一文中認為商君奉行“法律萬能”之主義，致使其“法治之流弊，遂為天下後世所詬病”。另一方麵又斷言：“中國之弱於歐美者，其原因不止一端。而其相反之至大者，則曰：中國人治歐美法治。”這顯然也是在商鞅式法治與歐美式法治之間有所區分。同時，將中國之弱的至大原因歸於“人治”，實質上是認定“法治”乃是中國富強或現代化的必由之路。四年後，梁啟超指稱“法治主義，為今日救時唯一之主義”（見下文），大概就是淵源於蛻巷的觀點和思想。