與此同時,無政府主義者則反對構造“法治國”。1907年,何震、劉師培夫婦在《天義報》(第六、七期)發表文章,分析中國的政製,指出:“中國自三代以後,名曰專製政體,實則與無政府略同,儒家雖崇禮教,然又以德禮化民,不欲以刑政齊民,醉心於無訟去殺之風,一任人民之白化,此固主張非幹涉者也。道家若老莊諸子,則又欲廢滅一切之人治,一任天行之自然,製度典則,棄若弁髦,則亦主張非幹涉者也。夫中國之學術既以非幹涉為宗旨,故中國數千年之政治亦偏於放任,視人治為甚輕。”古來中國人民,“逃於人治之外”。進而又反對法治,“試即歐美日本之政治言之,今之欲采用歐美日本政治者,一日以法治國;二日建立議院”,然而法律之弊、律師之弊、警察之弊數不勝數。特別是政府對自由生活的人民實行種種幹涉,“則自由之人民易為受製之人民,飾以法治國之說,以範人民於桎梏之中”。
“若歐美日本之製,果推行於中國,則多數人民失其幸福及自由,其陷於困難,必較今日為大苦。”總而言之,“法律極嚴明之國,人民絕無自由權。中國法律不嚴明,而人民自由權轉出他國人民之上,則以法治國之說,不可從矣。”此論雖有些許誤解於泰西諸法治國之理義,但如究其現代法治國的本源和宗旨,仍值得深長思之。
對於中國之於法治的態度、取舍和建設方式等問題,思想學術界所生發的見解與論調,當然多有分途。劉師培輩的言論,隻是其中一枝。除此,亦有人建言:“以法律輔佐道德,建成中國特色的法治國。”《時報》(1907年四月初八日)的《論道德與法律之關係》一文寫道:“若夫近日所謂法治國者,以法律為治者也。以法律為治,則君民上下同率由法律之中,其活動之範圍,各有其界限,不相逾越,不相侵犯,此法律之精神也。然但言法律而不注重於道德,則民俗漓薄,民免無恥,欲養成國民高尚之人格,殆有所不能。”然而,“中國數千年來,以道德為重,為西洋諸國所無。能組織健全之法律,以輔佐之,匡其所不逮,而在成為法治國,則我國之特色,又何遽讓於西洋耶。”此等法治國,西洋所無,獨中國可能有,乃是情理之中的事情。
思想學術界對法治的論說,自然還不僅限於此。1907年,楊德鄰翻譯日本法學博士戶水寬人所著的《法律學小史》,譯者識曰:“夫社會進化,或以為禮治先而法治後,或以為宗教道德先而法理後,國家主權時代,成文法多而習慣法少。白君主宰臣百官有司,下至台仆之微,罔不以法範其身者。法不私於上,不私於下,而公之於國家主權。是以上不陵而下不背猗歟,法治國之隆哉。”1908年,李慶芳用“法治主義”來印證“立憲國”之義:“惟使國民多數參預政事,使之有協定憲法之權,則凡法之出自自定者,其愛之也必深,守之也必固,行之也必毅,憲法乃為有效。夫一國之中,而多數人有愛法、守法、行法之心,斯為真正之立憲國也。”今日看來,這類言談話語,多已成為常識,可能不足以道。但是在那個年月,它們卻是人們孜孜然求法治以強國家治天下的真心真情的流露,是使“法治”話語幾乎達一時之極盛的元素和要件。因而,切不可簡單地視其為敝帚棄物而不屑一顧。
(二)其次,在清政府內部,也流行著“法治”的論說和話語
如一些官員對西方法治有著真切的認知,盡管他們並未使用“法治”這一術語。1906年,清廷官員劉彭年道:“西諺有雲,生於法律,活於法律,動作於法律。言法律一日不可離也。”1907年,李國傑亦言:“東西洋預備立憲,無不以組織法律政府為首圖,而尤以造就法律國民為要義,誠以上者為(非)憑借法律,無以圖治,下者非諳曉法律,無所適從。故今日立憲之預備,必視法律為人手要端。”而另一些官員則把“法治主義”和“法治”視為立憲的主旨或基石。憲政編查館大臣奕匡等人在奏折中認為:“立憲各國,無不以法治為主義,而欲達法治之域,非先統一法製不可。”張仁黼說:“惟法律者立國之基,致治之本,方今東西各國法學呂明,莫不號稱法治……”這類話語,大體上與學界的觀點相通相同,而並非兩樣文章。
在清政府內部流行的“法治”話語中,更值得重視的是辭去修律大臣之職而回法部侍郎本任的沈家本的見解。至1911年,沈氏的運思愈加精細和明確。他一方麵坦言泰西法治及其學說之盛:“近今泰西政事,純以法治。三權分立,互相維持。其學說之嬗衍,推明法典,專而能精。流風餘韻,東漸三島,何其盛也。”“今者法治之說,洋溢於四表,方興未艾。”另一方麵,他又明論申韓與泰西之別:“或者議曰,以法治者,其流弊必人於申韓,學者不可不慎。抑知申韓之學,以刻核為宗旨,恃威相脅,實專製之尤。泰西之學,以保護治安為宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之範圍。二者相?,判然各別。則以申韓議泰西,亦未究厥宗旨耳。”沈氏的這一申明或妙論,被後人屢屢重述,但至今卻被不少人,包括法學界的個別大者方家遺忘了。
那麼,如何才能實現法治呢?對此問題,清政府官員們的看法和建議也是各不相同。如朱福詵把實行法治的希望寄托於開議院、國會:“抑臣更有請者,凡內外官方之不飭,各衙門之事所以紛亂無紀者,由無法律以為之範圍耳。夫惟法治之國,用人行政——皆在法律之內,而欲為法治之國,則非議院、國會不為功。臣請得而條舉之。”這樣的看法和建議,雖然過於簡略,但卻不斷啟發後學之思,因而不失其意義。
(三)其三,在法政教育中,這個時期,各法政學堂也常常講析“法治”或“法治國”的概念
如四川法政學堂的《法學通論》一科的講義講到:“國不可無法,法不可不行。法不行,斯國不治,國不治,則有法與無法等。”特別是,國家作為統治權的主體,是一個無形的團體,必須有機關代為行使。“於是對人類而欲法律之能行,則國家之機關,先不可不受法律之拘束。國家之機關能守法律,則無人不守法律矣。國家之法律,至於無論為君主、為政府、為人民,無不遵守者,則其國治矣。是則國以法治,法為國存,斯之謂法治國,亦曰文明國。反是則或謂之半文明國,或謂之非文明國者,全視其國法行使之程度以為準。”而且,在講到憲政時也指出:“洎乎近世,自由人權之思想風行一時。一般學者之著述,複從而為之鼓吹。限製君權之說,應運而興,遂有所謂民主主義,及法治主義者焉。民主主義者,謂國權之根本,在於人民,君主不過為人民之仆從,是君主之權力,為人民者,自應有以限製之。法治主義者,則以國權之活動,必為法是依,若放漫不羈,即不可以為治。兩種之主張,雖不同,而其欲限製君主之權力,則一耳。”該講義還提到了後來頗為風行的“法治行政”一詞:“迨立憲政體樹立,法治行政之原則行。”1909年9月至1910年6月期間,李大釗在天津北洋法政專門學堂預科第三學年講授《法學通論》(又名《預科法學通論講義》),所使用的是日文教材,內中亦有“(日本)我國對各種法典的修正下作業已完成,逐漸成為一個完全法治的國家”之句。
(四)此外,一些辭書也包括了對“法治”“法治國”基本含義的釋義例如,1911年,曾任蘇州東吳大學教習的江蘇文化人黃摩西(1866-1913年)編纂《普通百科新大辭典》,該辭典由嚴複作序,共15冊。其中有“法治國”辭條。
特將全條釋義引錄如下:“對於專製國而起者。在專製國,統治者為君主,國權隨意行使,不拘法規。縱令國權之行使有經規定者,亦祗為君主所下之訓令。而國家與臣民之間,無拘束之法規,是為絕對之專製國。專製國,亦有民法刑法,民事刑事之裁判,國家亦有拘束者。然行政權之行使,則無法規之拘束。反之,在法治國,不惟司法權拘束於法規,即行政權之行使,亦拘束於法規。不惟行政官廳,即君主於行政權之行使,亦拘束於法規。行政法,為關於國家與臣民之行政之法規,有拘束之力。如此行政悉依法規者,謂之法治國。此行政法規之原則,依法律而定。在君主一方,不能任意製定變更,必得議會之協讚而後可。因此行政法規上,為治國之基礎。凡法治國所定各條件,若行政官廳有違背法規時,可以行政訴訟、行政訴願方法救濟之。”
以上所述,已經足以表明,思想、學術的變遷,往往始白術語或名詞的變遷。或者說,清末急劇的思想、學術轉換,必然伴隨著語詞和概念的變動。正如王國維所言:“夫言語者,代表國民之思想者也,思想之精粗廣狹,視言語之精粗廣狹以為準,觀其言語,而其國民之思想可知矣。言語者,思想之代表也,故新思想之輸入,即新語言輸入之意味也。”毋庸置疑的是,恰恰是西方人關於法治的話語及其種種詮釋,為清末思想學術界和政治法律界提供了極為重要的概念下具和思想資源,使清末學人有可能來思考中國進為現代國家的一些至為關鍵的理念和製度問題,包括現代治國的道術及其法律問題,也包括如何界定與解釋傳統中國治國的道術及其法律問題。按照王國維的說法,這代表著清末學人和官僚對西方法治思想與理論的輸入。雖然嚴複曾感歎:“夫與華人言西治,常苦於難言其真。”不過,中國人畢竟在逐步真實地理解“西治”的真諦和命脈。清末“法治”話語的興起與盛行,顯然是這種理解的一種努力。而同樣重要的是,正是這些已轉換成為中國式的話語和思考,又進而成為民國時代探究那些依舊的或嶄新的問題的下具與資源。但這並非是說,清末至民國時代的法治之思之論,乃是全盤西化的。取自西方的概念工具和思想資源,自然強力地製約著近代中國的思想家和學人對法治的運思和看法。然而,中國的問題和傳統資源以及立基於此的獨特創造,也融化在近代中國的法治思想與理論之中。這種融化,有時甚至起著關鍵性的基石與路徑的導向作用。
這就是說,近代中國的法治思想與理論,其實是生長、展開於中西文化的交融之間的。對此,隻能另文探討了。