若從法理上觀察解決的實效，不論是“法律解決”，還是“政治解決”，並不在於必須認定違法嫌疑者確實違法犯罪並給予相應的法律懲罰或政治處置，而是由法定機關通過法定程序根據調查的事實按法定的標準予以審理與裁決。如此看來，宋案中的法律解決未能完全落實。盡管袁世凱政府及一些輿論指責國民黨等力量欲將宋案卷入政治旋渦而破壞法治及司法獨立，因而堅持司法解決，以黃興為代表的“法律派”，也一直在努力使宋案的處理司法化。然而，落網的凶犯武士英被同案犯應桂馨（應夔丞）毒死獄中，應桂馨越獄後被袁世凱政府的軍政執法處人員砍死，嫌疑犯洪述祖（內務部秘書）潛逃在外（1919年才歸案伏法）。在組織特別法庭失敗而由上海地方審檢廳審理時，北京地方檢察廳代上海地方檢察廳向“均涉嫌疑”的趙秉鈞（總理）、程經世（秘書）發真，傳票，但趙、程二人拒絕依法出庭對質。
國民黨籍議員鄒魯還就此以“他們藐視國法，破壞紀綱，立刻依據臨時約法第19條，國會組織法第14條，在國會裏提出質問”，但無效果。而正是因為“均涉嫌疑”的趙秉鈞、程經世拒絕上海地方檢察廳的傳票出庭對質，才使有可能走向完結的“法律解決”失去了最後的機會。所以，宋案的“法律解決”之路不僅走得撲朔迷離、詭譎怪異，而且並未走完。至於“政治解決”，在張案中，除“質問”得以進行外，“谘請查辦”和“彈劾”都中途夭折，而因宋案進行的彈劾，則根本沒有施行。總之，“政體內的解決”的種種嚐試，基本上都宣告流產或未起到解決的作用。有時論對此評論曰：“蓋今日吾國政界，法律政治失其權威，凡百有位，喪絕廉恥與責任，此根本無可救藥處也。”於是，許多人認為，在導致法治事件或危機的治者擁有強大政治、軍事力量的情況下，民主立憲的法治政體，已經不可能依靠其自身的力量，發揮自我糾錯與矯正的功能，以解決其危機，最後不得不出手的，就隻有“武力解決”。
“法律不足以製公之凶惡”，這是曾力主“法律解決”的黃興對帝製自為的袁世凱所說的一句話。它道出了黃興眼中袁世凱以凶惡之力對待法律的專橫，亦道出了黃興最終棄“法律解決”而支持“武力解決”的根本緣由，同時可以說是對法律解決無望而不得不訴諸武力解決的一種正當性論證。
在國民黨人眼中，“武力解決”是辛亥政治革命的延續。當孫中山把“革命權”稱為人民的天賦人權時，就已經賦予了“革命權”高於人定法的地位。更重要的是，袁世凱發表堅持共和、遵守約法的誓言，被視為高於《臨時約法》的政治大法。
這意味著，一旦袁世凱違背誓言，國民黨人就又擁有了“革命權”，以迫使其踐行誓言。宋教仁遇害前不久就說過：“袁世凱在不久的將來，容或有撕毀約法背叛民國的時候。到了那個地步，我們再起來革命不遲。”所以，在國民黨的政治理念中，“武力解決”並不因為辛亥政治革命結束了君主專製政體而在法治政體之下完全喪失其合理性、正義性。如果共和、立憲與法治麵臨的時勢的確迫不得已，“武力解決”就會理直氣壯地登場。戴季陶在張案發生後就主張，對於“以武力破壞法律”且“恃軍隊之護持”者，隻能“仍以武力治之而已”。因為他根本不相信法律可以解決袁、黎的“專橫殘暴”，也不相信政界人物的“聲討電”與參議院的“質問書”可以讓袁、黎有所畏懼。至宋案時，孫中山認為隻有武力解決才是有效的：“國會乃口舌之爭，法律無抵抗之力，各省都督又多仰袁鼻息，莫敢堅持，均不足以戢予智自雄、擁兵自衛之野心家。欲求解決之方，惟有訴諸武力而已矣。”孫先生在論證“二次革命”的正當性時亦說：“夫使袁氏而未違法，則東南此舉無能左袒。今袁氏種種違法，天下所知，東南人民迫不得已以武力濟法律之窮，非惟其情可哀，其義亦至正。”黃興後來也明確宣告，宋案的“法律解決既經無效，乃不得不訴之於武力，作最後之解決”。參議院議長張繼同樣認為，對於袁世凱以專挾武力蔑視法律的一係列作法，“法律之力已窮”，唯有以武力“濟法律之窮”。他說：“按諸約法，大總統有謀叛行為，參議院得以彈劾，是對袁世凱之有罪，似不必於法律以外為解決。然袁氏久已視法律為土苴，視參議院為贅旒。迨至國會成立，凡關於兩院議員對於政府之違法種種質問，皆悍然不顧，以蠻語相答覆。其挾持武力，蔑視人民代表機關，已成習慣。甚至應交兩院議決之案，如借款等，亦複擅自定奪，略無顧忌。此豈尚有約法、國會等在其目中？兩院議員據法律與之詰難，而袁氏專挾武力以為對付。法律之力已窮，各省軍民不忍於約法之破壞，民國之漂搖，欲以武力驅除謀叛民國之元凶，以濟法律之窮，實為正當行為。”為宋案而施行的武力解決，就是“二次革命”。雖然“二次革命”很快失敗，但“以武力濟法律之窮”的基本觀念與主張，不僅沒有因此而消退，反而形成了一條“武力護法”的主線：“民國成立七年，大亂者四次，國本飄搖，民力凋敝。推原禍始，皆執政者營私亂法之所致耳。夫國家治亂一係於法。法本空文，專賴合法機關之合法行為為之表現。約法為民國命脈，國會為法律本源。國會存，則民國存；國會亡，則民國亡。癸醜、丙辰兩役所爭者此耳。段氏亂法，摧殘國會，致令兵連禍結，於茲經年。我西南諸將帥，以護法為標幟，舉兵討賊，大義炳然，全國共喻。”革命者之所以屢次“訴諸武力”，絕不是“為攘奪政權也，實為擁護民國根本之約法”。當然，孫中山主張武力解決，本就不是局限於解決宋案及袁世凱政府的違法問題，而是另有深意，即讓國民及任何治者“由是可知國法不容妄幹，而人治斷無由再複也”。這與辛亥政治革命也是有連續性的。如果說辛亥政治革命是推翻君主專製政體、創立法治政體的革命，二次以至三次、四次革命則是護衛與鞏固初生的法治政體的革命。
曆史總是充滿了吊詭和兩麵性。從上述的情形看，就“政體內的解決”而論，一方麵，其啟用和運作本身就是法治的表現，不論是法律解決的倡導與嚐試，還是質問書和彈劾案的提出，都是民初法治政體對自身的危機應對機製的運用。但另一方麵，“政體內的解決”基本失效，即“法律之力已窮”，政治解決因受製於本就身置局中的當政者而無所措置，危機不僅沒有克服，反而愈發嚴重，這又說明民初的法治政體還很稚弱和殘缺。而“政體外的解決”，就更顯示出這一法治政體自身已經無力回天。民主法治政體運行過程中出現的種種問題，包括重大的危機性問題，本應是這一政體自身準備和提供的法定方式可以解決和克服的。而這正是這一政體能夠最大限度地避免災難性局麵乃至“不斷革命”的主要原因，也是近現代許多國家選擇這一政體最重要的考慮之一。辛亥政治革命原本就是為了用民主立憲的法治政體取代君主專製政體，結果卻又在較長時期內采用“繼續革命”（“武力解決”）的方式來護衛和拯救這個政體，雖出於“不得已”，卻絕非常態。當“恃軍隊之護持”的治者製造法治危機，而反對者又被迫采用武力解決以護持法治，就像民初的袁世凱政府指責國民黨人以武力破壞民國法治秩序，因而以武力相向；國民黨人則指責袁世凱政府恃武力毀棄以《臨時約法》為核心的民主法治，也以武力加以反製，則法治政體其實是生存、運行於刺）9尖上和槍口之下的。這樣的法治政體，無疑是極其脆弱和頗具悲劇性的。而“武力解決”的雙方，又都沒有能夠如願達到各自宣告的目的。順著袁世凱政府宣稱的治理邏輯，加強“中央政府”權力以統一國家和維護法律秩序，結果袁世凱帝製自為，而黎元洪、徐世呂、馮國璋、曹錕時期屢屢發生的並非都可“歸咎”於國民黨人發動武力的“法統”“製憲”之戰，也未見消停。而按照孫中山先生熱衷的“武力護法”，希望憑借武力“以竟護法之全功，而期法治之實現。”甚至還形成了以“護法”為標準的敵友觀，即“餘之主張惟‘護法’，二字。護法者餘之友，壞法者餘之敵”。但到了1920年11月，孫中山先生也隻能歎曰：“‘護法’二字，幾於狐埋狐掘〔猾〕，亦何可歎！”“武力解決”不僅未見真正解決問題，還隨時可能陷入更多更深的“武力解決”。法律為武力所破壞，反以武力予以恢複，這其間是存在著悖論的。即孫中山先生所言，護法戰爭旨在“使法律得完全之保障，而舉國皆托庇於法治之下也”。但是，“國本未固，暴力猶在，而暴力之於法律，又每處於不兩立之地，則異日又孰能保障而維持之”。所以，孫中山等人在曆經數年大興義師的“武力解決”而效果不彰之後，麵對新的政治與軍事上的鬥爭和衝突，又強調“武力之不如法律”。孫中山先生在1918年就特別指出：
“方今大局紛擾日甚，幾乎全國用兵。默念徒以武力解決，究不若仍以法律解決之為愈。國會者，為全國人民之代表，苟能正式召集，事無大小，悉待解決，何患大局之不趨於平和。夫用兵原屬不得已之舉，得此解決，則全國都可以不用兵，而一國問題，都可以隨之解決。武力之不如法律，當可判然矣。”同年，伍廷芳也指出：
“致亂之故，雖非一端；救國之方，理無或二。一言以決之曰：奉法守度而已。約法為國命所托，有悍然不顧者，而為法外之行動者，有托名守法而行壞法之實者，均足以召亂。”這雖然仍是以恢複《臨時約法》的法治秩序為目標，但卻在思想觀念上出現了某種調整，即“默念徒以武力解決，究不若仍以法律解決之為愈”。
從大的曆史背景來看，民初法治政體的困厄，是在革命的思想之下和在革命的過程中發生的。“戰爭轉變為革命，革命終結於憲法，這個早期現代的故事遠不是一帆風順的，革命具有嗜血的天然本性，憲法與革命之糾結，從憲法革命到社會革命，其悲劇性的命運貫穿著早期現代以來的數百年的曆史。”辛亥政治革命以及民初法治政體與革命之間的糾葛，可以看做是這部曆史的一部分。而以民初的政治、法律生態來審視，中國法治的本土性、特殊性問題，則在於各種派係（廣義上的政治、軍事力量）叢生林立，以致形成犬牙交錯、紛紜複雜的政治軍事實力版圖。對各種派係的安頓與控製，既是民初法治政體需要解決的一大關鍵，也是這個政體成敗的一大關鍵。但民初法治政體的構造與運行，一時又無力妥善且有效地解決這一問題，反而受到各種派係的強力掣肘與“硬約束”。各種政治力量的博弈，在事實上成為牽製《臨時約法》實施和製憲的決定性因素。在這個過程中，在共和的名義下，不同的原則與力量、法理與時勢，存在著多重交互的對抗與搏殺，有時甚至是不可調和的矛盾與不可化解的衝突。從民主立憲的道理上講，各方的妥協當然是必要且必需的，但各方的妥協又都是有限度的。每一方尤其是起主導作用的各方都有堅守的原則與法理而無法完全讓步與後退，於是最後算數和定音的往往是力量與時勢。其中一個主導性的態勢是，對於力圖完成辛亥政治革命目標的人們來說，越是看清了民初政治權力爭鬥，特別是武人集團專權、擅政、弄法對共和立憲所構成的巨大威脅，就越無法放棄其理想（包括《臨時約法》），隻能更加堅持立憲政治的原則，而這又進一步加劇了政治緊張與衝突，尤其是《臨時約法》確立的權力結構與實際政治權力格局之間的緊張，以及製憲過程中圍繞議會政治與政府製度之爭而形成的衝突。這種緊張與衝突的過程和結果，最終決定了民初法治政體的命運。在很大程度上，民初法治政體的困厄，主要就是由此而產生和形成的。
五、民初對法治政體之困厄的反思
民初法治政體始創中遭遇的困厄，顯然是對共和國及民主立憲寄予厚愛厚望的人們所始料未及的。所以，這一困厄很自然地引起那些身臨其境、身置局中以及當時從旁觀察的人們的檢討與思考。譬如，是什麼原因導致了民初法治上的那些悲劇性事件，以至於法治政體飄搖傾倒？而走出法治政體的困厄與建設、保全法治政體的正道良方及其理據又何在？對這些問題，在法治政體的困厄形成、展開及其危機應對的過程，以及稍後進行的反省中，人們就已有一些考究、思量與?斷。
對此，很有必要以孫中山的思考為主，擇其大端，略作考察。
在麵對已經發生的法治危機或重大的破壞法治的事件時，首要的問題自然是確定應對的方策。但在應對之外，更重要的是探索和查清原因，以找到恢複和保全該政體的辦法。正如亞裏士多德所說：“考察清楚了政體所由破壞的原因，我們就可憑此找到加以保存的途徑。相反的原因應得到相反的效果；破壞和保存便是由相反作用所引起的相反結果。”民初法治政體所陷入的困厄表明，這個政體的致命之處，就在於陳誌讓所說的“法律不能控製派係”。上文的述論，證實了陳誌讓這一判斷的準確性。所謂“法律不能控製”，有兩個方麵：一是法治政體構造上對派係的“不能控製”。這不是說法律上完全沒有設置某種政體結構和法律方式、程序來予以控製，而是指法律上設置政體結構的程序以及其所提供的法律體製、方式很不嚴整與完備，還不足以控製派係，有時甚至引發或推動派係之間的對抗。二是法治政體實際運行過程中的“不能控製”，也就是即使法律上合理地設置了“控製派係”的某種政體結構和一些法律方式、程序，但各派係憑借自身的政治、軍事勢力對其不予尊重與遵守。陳誌讓的判斷，主要側重的是事實層麵。但法治形式上的“不能控製”，同樣不可忽視。而不論是政體構造上的“不能控製”，還是事實上的“不能控製”，都與法治政體構造存在的缺陷相關涉。因此，可以從這兩個方麵來歸納民初對法治政體的困厄進行的反思。
民初對法治政體構造問題的反思，主要集中於《臨時約法》、製憲權及其程序以及保障體製上。民初的一些政治家和學者認為，在這些問題上都存在一些嚴重的缺陷。如《臨時約法》的“因人立法”問題，袁世凱曾明言：“約法因人成立，多方束縛，年餘以來，常陷於無政府之地，使臨時政府不能有所展布。”所以，民初有一些人對“因人立法”予以批評，憲法學家王寵惠就從製憲原理上反對“因人製憲”的做法：“顧吾嚐聞今之談憲法者矣，曰某也賢，非畀以重權，不能展其才也。曰某也賢，非寬其任期，不能行其政策也。反對之者，則曰某也不肖，假以大權，不蹂躪民權不止也。曰某也不肖，久執國柄，不推翻共和不止也。此皆不明憲法之性質及作用所致也。夫某之果賢，某之果不肖，特某一人去留之問題耳，於憲法之製定無關也。若以某之賢而憲法偏重於此，以某之不肖而憲法偏重於彼，是何異於削足適屨，吾未見其可也。”他認為：“製憲的要義之一，就是憲法者非因一人而定，乃因一國而定也。”黃興對此也深表讚同：“尊著《憲法芻議》雖未窺全豹，其緒論中‘憲法非因一人而定，乃因一國而定，非因一時而定，乃因永久而定’，最為不刊之論。”
但《臨時約法》事實上存在的“因人立法”，既無形中使其正當性受到削弱，也讓袁世凱有一個不願受其約束的堂皇借口。
在製憲權及其製憲程序的問題上，根據《臨時約法》的規定，憲法的製定權由國會行使。從實際情形而言，民初國會被解散後製憲被迫終止。就立憲原理而論，其後的“舊國會”“新國會”都無法具有製憲所必需的民主性或人民的廣泛認同，其所欲製定的憲法也就難以得到各個階層及各種力量的尊重。正如朱執信所言：近年來，各界“講來講去，都是立憲政治、民權政治。做出來的，到底沒有民權政治一絲一毫的氣味。現在北京新國會也在那裏商量製憲，南邊舊國會也在那裏商量製憲，他製的什麼憲，總是沒有人家看得著的。將來就想拿他幾百人自己製定的憲法，勉強全國人去行麼？”而先定憲法還是先選總統的問題也使製憲陷入紛亂。
民初憲法的製定，一個重大的問題，就是製定憲法與選舉總統孰先孰後。這不是一個簡單的時間順序上的安排，而是涉及憲法的性質和功能，也牽涉到製憲能否排除在職總統及其政府的幹擾和控製。按立憲的原理與一些憲政國家的實踐，製憲權由人民而非政府行使，再由憲法產生政府，而非政府產生憲法。所以，先有憲法，然後再按憲法設立政府。在民初既無憲法又無總統（正式）的狀況之下，自然生成了憲法與總統產生的先後問題。按宋教廣的看法，在確定國會行使製憲權的前提之下，“至於先定憲法，後舉總統，本光明正大之主張，不能因人的問題以法遷就之，亦不能因人的問題以法束縛之。吾人隻求製定真正的共和憲法，產真，純粹的政黨內閣，此後政治進行，先問諸法，然後問諸人。凡共和國家存在之原理，大抵如此。吾黨現今應有之黨略，亦當依此方針，以謀穩健之進行”。但1913年總統選舉先於製憲，結果使製憲步人絕境。對此，孫中山在1918年總結說：“民初意則以為製定憲法，尤宜較選舉總統為先。必使先有憲法而後有總統，切不可先有總統而後有憲法，因為，蓋有憲法不患無總統，而有總統而恐終無憲法。誠以總統先憲法而產出，則今日之民國總統未必即為締造民國之人，不能尊重民國政體，受憲法之束縛，自在意中。其桀者則不使憲法成立；即其馴者，亦能厭惡其條項之束縛，而令國會遷就。先舉總統時，袁氏當選，而憲法、國會隨之而毀。憲法方在審議，而先補選副總統問題又起，其結果補選之副總統，即為領銜幹涉憲法、解散國會之人。此皆前車之鑒，為國會議員所宜大覺悟。”據孫先生的這一總結，民初法治政體的構造過程與程序，本就已經埋下了禍根。
在法律權威的保障體製上，也不完善。當時的人們對此也有不少質疑，如《臨時約法》頒布的第二天，從英國學習法律歸來的章士釗立即撰文批評它沒有解決公民自由的保障問題。例如，“約法曰：‘人民之身體，非依法律不得逮捕、拘禁、審問、處罰。’倘有人不依法律逮捕、拘禁、審問、處罰人，則如之何？以此質之約法，約法不能答也。果不能答，約法不為虛文乎？”
事實上的“法律不能控製”，更引發人們的思考。從法理上說：“國家威信之所以行，全賴法律確保其效力。故法律之簡略不備，不足為深病也。惟當使一法必有一法之功用，法律之形式及其製定之程序何若，且不必深究，然一度頒布之後，但使未經改廢，則必宜上下共信守之。”所以，即便民初的政體法在創製的權限、程序以及內容與形式上存在缺陷，也不能成為各個派係不予信守的理由。讓各個派係受到即使形式上很不完善的政體法的控製，或者說讓有些殘破的法治政體得以運行並逐步完善，這是民初法治政體的力量與權威性所在。但是，民初的派係為什麼實際上又不受這些政體法的控製？常見的分析認為這些派係法治觀念淡薄，視法律如無物。所以，解決的辦法自然是加強法治教育。但若以孫中山的觀察，隻要各個派係不願接受民主政治的體製與規則，或者民主政治的體製無法讓各個派係各安其命，那麼就很難讓其控於法律，法治政體的維係就更不可能了。他說：“一般官僚武人輩所以必欲解散國會者，實即欲白根本上推翻共和國體耳。若官僚武人輩能為正正堂堂之政治競爭，則應由選舉中圖擴充其勢力，不應訴諸武力，以蹂躪國會，破壞約法。”而這就不是法治觀念或法治文化所能解決的問題。
當時頗有影響的一個主張是“訴諸國民”，即把國民視為造成與護衛法治政體的主體為量。如張東蓀認為法治國的關鍵在於國民“擔保法律”的能力。他說：
“夫法治國不在政府之能維持法律，而在國民之能擔保法律。今有十人於此，一人犯法，九人執法以誅之，則犯者知所畏矣。若九人熟視而無睹，一任其破壞法律而已，則雖法律多如山積，而亦等於死物。蓋法者不能自言自動者也，必有人焉擁護之保障之，然後始有效，而犯法者得受製裁矣。苟國民無擔保法律之能力，則雖有善法，終等於無。”1924年國民黨的大會宣言也指出：“憲法之所以能有效力，全恃民眾之擁護，假使隻有白紙黑字之憲法，決不能保證民權，俾不受軍閥之摧殘。故知推行憲法之先決問題，首先在民眾之能擁護憲法與否。”這是對民初民主立憲與法治實踐的理性歸結，直抵民主立憲的法治政體的根基與本源。但問題在於，國民如何才擁有並能展現“擔保法律”的能力？什麼是民眾對憲法的擁護？尤其是怎樣使民眾對憲法的擁護變成為現實的保衛憲法的力量？國民黨人認為，必須以民權、人權為根基並透過民主程序來組織民眾。“民眾果無組織，雖有憲法，即民眾自身亦不能運用之，縱無軍閥之摧殘，其為具文自若也。”所謂的組織，在民主立憲政體之下，最重要的就是政黨政治。對此，1912年的《國民黨宣言》就已指出：“一國之政治，恒視其運用政治之中心勢力以為推移。其中心勢力強健而良善，其國之政治必燦然可觀；其中心勢力脆薄而惡劣，其國之政治必闇然無色。天相中國，帝製殄滅，既改國體為共和，變政體為立憲，然而共和立憲之國，其政治之中心勢力，則不可不彙之於政黨。”而政黨政治又不能不以選舉製為基礎，以議會民主為舞台，以法治相維係。因而，“訴諸國民”的主張，已切入到法治政體的內核問題，即民主、民權與法律的本源及其權威性之保障體製的關係問題。這就必然會進一步提出“訴諸政體（國會）”的主張。
所謂“訴諸政體（國會）”，即對於各種派係的法律控製，乃至於所有的法治問題，都回到民主立憲的法治政體之中予以根本地解決。這顯然是從問題的發源體出發，又回到這個發源體來解決問題。歸根到底，在法治政體上出現的問題，最終要由這個政體自身來解決。當法治政體遭受嚴重的損傷與殘毀，就必須重建、修複和整固這個政體自身的功能與機製。“政體外的解決”當然可以為這一法治政體的重建、修複和整固掃除障礙或創造條件，卻絕不可能代替這樣的重建、修複和整固。所以，在民初法治政體遭遇危機甚至毀滅性打擊之後，重建、修複和整固這個政體，使之得以保全和續存，才是國家長治久安的正軌大道，也才是辛亥政治革命的真正完成。
在這一問題上，孫中山致思於確立和鞏固民主立憲政治（國會政治和“五權分立製?”）與憲法、法律之間的結構性依存體製。通過對民初數年來《臨時約法》與首屆國會的命運尤其是所遭遇的蹂躪的觀察，孫先生看到《臨時約法》、憲法乃至一切法律與國會具有唇齒相依、互為命體、俱存俱亡的結構性依存關係。他指出：
“民主政治賴以維係不敝者，其根本存於法律，而機樞在於國會。必全國有共同遵守之大法，斯政治之舉措有常軌，必國會能自由行使其職權，斯法律之效力能永固。所謂民治，所謂法治，其大本要皆在此。”孫先生主要從兩個方麵闡述這一關係。
一方麵，他反複陳言“共和國實為法治國”這一現代政治與法治上的基本觀點。他說：“共和政治，以法律為綱，共和國之根本在法律。”尤其以憲法為共和立國的大本。另一方麵，他又不斷申述國會之於憲法與法律的根本意義，即“法律之命脈在國會”。他認為，民國及其法治政體的肇造之基，在於作為近代國家共同正軌的民主主義、政黨政治尤其是議院民主。“夫國會者，民國之基礎，法治之機樞，此而可廢，於民國何有？”所以，法治的成敗存亡係於國會的成敗存亡。其一，“國會為法律本源”。這揭示出法律統治的實質，乃是民主的統治。通過國會的民主立法賦予法律以正當性和合法性，這是法治的至關重要的基礎。如果憲法不出自人民，法律不出自代議機關，就無法使憲法和法律得到民眾擁護。其二，國會是憲法與法律的權威性的最根本保障。國會既為憲法、法律的本源，自然也應成為憲法、法律的保障。孫中山認為，國會及其議員，應遵守憲法與法律。國會議員，作為國民的公仆，並沒有超越法律的特權，如果違法瀆職，就必須受到法律的製裁。不僅如此，國會也應是保障法律的最強大的力量。“皇皇國會，為全國人民之代表。國會曰可，即主權者之所可；國會曰否，即主權者之所否。行政機關及一般軍人，惟有絕對服從，斷無非法幹涉之餘地”。國會不能正常行使權力，包括對政府的監督、糾察的權力，才是民初法律屢遭違犯與侵害的最重要的原因。因此，孫先生主張通過國會的正常活動，維護憲法和法律的權威。
上述這些思考和論說，以及對“五權憲法”的不斷闡釋與強調，清晰地呈現出孫中山對以民主政治為基礎、以五權分立製?為架構、以法律為統治的共和國法治政體的構想。在這個民主立憲的法治政體中，法律的統治與民主立憲互為前提與條件，也互為土壤與保障，從而形成缺一不可、絕不可分的結構性依賴。而這個構想的實現，也是民初始創的法治政體真正走出困厄的標誌。
六、治法型法治的思想觀念：一個比較性的檢視
辛亥政治革命所追求的法治政體（政體型法治），因各種複雜的曆史原因，在20世紀陷入長期的困頓之中，其思想觀念也長期晦暗不明、落寞不彰。但在中國的法治史上，它不僅具有開創之功，而且無疑具有標本意義。以這個標本及法治政體的理論為準據，可以對辛亥政治革命前後乃至當代中國的一些法治理論與主張所含蘊的“治法型法治”思想觀念作一些必要的比較性檢視，以呈現出治法型法治思想觀念與政體型法治理論各自的基本立場與特征。
治法型法治的思想觀念，主要是從中國本土的“治法”思想演化而來的。中國古代的政治法律思想，以“治法”這一範疇為核心來論說治國平天下的原理、方法與舉措。司馬談曰：“夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務為治者也。”《淮南子》亦雲：“百家殊業，而皆務於治。”這無疑是對諸子百家政治法律思想的點睛之論。
作為“皆務於治”的諸子百家，重點探討的就是“致治之法”，並由此形成各自的政治哲學與法理思想。簡略而言，從先秦至清代，曆朝曆代的君主、士大夫與思想家，都不真，以“治法”為中心的思維範疇和思考方式。他們對“治”與“治法”的關係，各種“治法”的含義與意義，各種“治法”相互之間及其與“治人”的關係等問題，都進行了大量的探討和激烈的爭辯。這種治法思想觀念的核心內涵，可以歸納為四個方麵：
其一，中國自古以來的治法思想，實質上就是追求一個“治”，一切“治法”都致力於“治”。這些“治法”是治者“治”被治者之法，是最高治者“治”所有下級治者之法，具有嚴格的“治理位階”，即一種單向的自上而下的治理關係，而非“輪番為治”或雙向治理。
其二，這種治法思想，主要是圍繞“治法”與“治人”（“任法”與“任人”）這一中心論題展開的。荀子倡言“有治人，無治法”。法家則強調“治法明”則君尊國治，如《商君書，壹言》說：“凡立國者，治法不可不慎也，治法明則官無邪。”《韓非子·製分》曰：“夫治法之至明者，任數不任人。”秦漢之後，一直在“治法”與“治人”孰是孰非、孰輕孰重及其相互關係的問題上糾纏不止、爭論不休，形成了“有治人而後有治法”“人法並舉”“有治法而後有治人”等不同主張。而這也是治法思想觀念的一個基本特質。
其三，達致“治”的“治法”是多種多樣的，所以治法思想的另一個中心論題是討論禮、德、法（刑）等之間的關係。古代對各種“治法”最有代表性的概括，即《尹文子》曰：“仁、義、禮、樂、名、法、刑、賞，凡此八者，五帝、三王治世之術也。故廣以道之，義以宜之，禮以行之，樂以和之，名以正之，法以齊之，刑以威之，賞以勸之。凡此八術，無隱於人，而常存於世，非自昱於堯、湯之時，非自逃於桀、紂之朝。”至東漢時，道教經典《太平經》更總結出排序明確的“十大治法”：“助帝王治，大凡有十法：一為元氣治，二為自然治，三為道治，四為德治，五為仁治，六為義治，七為禮治，八為文治，九為法治，十為武治。十而終也，何也？夫物始於元氣，終於武，武者斬伐，故武為下也。”從中國古代諸子百家的主導性治法思想來看，《太平經》所述的“治法”，前三者屬於道家（道教）所倡導，第四至第八為儒家所主張，第九和第十則為法家（兵家）所鼓吹。其後，尤其是宋、元、明、清時代，不少學者、士大夫則常常將“治法”分為“禮、樂、政、刑”四種。其中，法家式的“法治”，即“以法治國”，也是一種“治法”。君主帝王治國平天下，不論是堯舜式的聖主明君之治，還是桀紂式的暴主暗君之治，都可以根據時勢需要及其心思意願，而擇用多種不同的手段與方法（法或術）。曆朝的君主對於這些“治法”的采用，事實上或偏於一法，或主輔分明，或綜合運用，不一而足。
其四，由於上述“治法”是供治者（君王）治國平天下之用，所以，很自然由治者來選擇某種或某些“治法”，而其命運也就理所當然由治者來決定。易言之，“治法”的選擇、造就與實行，最終都依靠“治人”。所謂“有治人，無治法”或“有治人而後有治法”的觀點，正是這一邏輯的表達。而這就必然意味著，在包括法家式“法治”在內的所有“治法”中，沒有任何一種“治法”足以“製君”“禁君”。誠然，《文子》曾指出：“法度道術，所以禁君使無得橫斷也。”《淮南子》亦重述曰：“法籍禮儀者，所以禁君，使無擅斷也。”這在理念上與“法律統治”頗為近似，但因其不合君主“獨製天下而無所製”的專製政體的本質，無法成為這個政體的構成與運行原則，所以這一理想也就不可能實現。
從晚清開始，“法治”已經成為轉入現代化進程的中國欲求的一個基本目標，而中國法治理論的任何變化與發展，又總是中國傳統法律思想、外來的理論概念和學說以及中國社會曆史實踐相互刺激與激蕩的產物。故而在倡導法治的各個不同曆史階段，各種法治主義、法治理論、法治綱領都紛至遝來，蔚成一時的政治法律潮流。尤其是辛亥政治革命和民初對法治政體的追求與構造，開中國現代法治的端緒和始基，確屬一種曆史的大變局。但在這一過程中，如何麵對傳統的治法思想觀念，則遠非一句“推翻君主專製”就可以包涵並輕易解決的問題。也就是說，將傳統的“治法”係統包括法家式的“法治”轉換為“政體型法治”，不論是在思想觀念上還是製度體係上，都需要一場“革命”。這種“革命”當然不是也不可能徹底拋棄傳統的治法及其思想觀念，而是在法治的根本點、核心點上出現變易與替換，從而進入到政體型法治的思維方式、思想觀念和製度結構之中。然而，這是辛亥政治革命和民初所無法同步完成的。即使是時至當代，“依法治國，建設社會主義法治國家”已確立為治國方略，並載人憲法，中國傳統的治法思想觀念也並未退潮，有時其影響還十分強大。如在國家和社會的各個不同層次、領域、行業，都提出了各自“依法治理”的目標和口號，這既是響應執政黨和國家“依法治國”的號召而廣為流行的一種“政治正確”，也反映了“治法型法治”的思想觀念不斷發酵，甚至是深人人心、徹立風氣。可以說，中國傳統的治法思想觀念，在近代以來的中國法治理論與思想中，以種種不同的方式與形態或明或暗、時隱時現地存在。在一些對“法治”的通常理解、闡釋與實踐，包括在法治的問題意識、思維範疇、闡釋角度、論證方式、宣傳口號以及行動綱領中，都呈現出十分鮮明的治法傳統與習慣，形成所謂“治法型法治”的思想觀念。這既是對傳統治法思想觀念的現代式轉換與延續，也是對現代法治理論的傳統式解讀與踐行。
需要說明的是，中國近代至當代的種種法治理論與思想，實際上往往具有相當複雜的形態和特質。政體型法治的思想觀念與治法型法治的思想觀念，在各種流行的法治理論與主張之中，雖然常常各有偏向，但往往又同時並存，即有的法治理論，在偏向政體型法治的同時，又有某種治法型法治的思想觀念；反之，有的法治思想在偏向治法型法治時，也有某些政體型法治的思想觀念，它們交織、混合於一體而無法明確兩分。所以，本文並非認為，中國近代以來的某個法治思想、理論家或某種“法治主義”，是純粹主張政體型法治或者治法型法治的，而是感到有必要采用類型學上的分類方法，從這些法治理論與主張中析真，治法型法治的思想傾向與觀念特點，以求對其政體型法治的思想觀念進行比較性的解剖和反省。
對治法型法治的思想觀念與政體型法治理論的比較分析，可以包括下列四個方麵。
（1）在治法型法治的思想觀念中，“治法”與“治人”的範疇，成為人們認知與闡明法治的含義和意義的重要語境及其參照。如晚清的政治考察大臣戴鴻慈等人認為，立憲政體之下的泰西“法治國之主義，與中國所謂‘有治人無治法’者相反矣”。都察院禦史黃瑞麒說：“法治國任法而不任人，人失而法不失，故其國能長治久安。非法治國任人而不任法，人失則法亦失，故常朝治而夕亂。臣以為現今最大之弊，最與法治國不相合者，莫如任人而不任法。”甚至連熟識西方法律思想與製度的伍廷芳，在民初時也指出：“荀子曰：有治人，無治法。今倒其詞，可謂有治法，無治人。蓋專製時代之魔力，以人為擴張，故注重人；共和時代之治機，以法為活動，故注重法。”在這樣的一些論述中，“人治”就是“任人”或重視“治人”，“法治”則是“任法”或重視“治法”。時至今日，也有一些學者認為明末清初的黃宗羲“有治法而後有治人”的著名論斷，就是一種法治思想。凡此種種，都可顯見傳統的治法思想在對近現代法治的理解上造成了很大的誤解。近現代的政體型法治，作為一種法律統治的政體構造，顯然不能與“任法”或重視“治法”相提並論。
它在最低限度上，既實行法律麵前人人平等的原則、法律至上的原則，又立基於規製政府官員和公民的行為以及“決定官方行為（包括立法行為、司法行為或行政行為）的合法性”的憲法。缺乏這樣的原則和憲法，任何治法意義上的“任法”“重法”與“加強法製”，都不可能成為法治。
（2）治法型法治的思想觀念，將法治視為治者尤其是最高統治者治人的手段，或者是政府治理與社會管理的一個基本工具。這種法治所追求的目標，主要是秩序（尤其是政治統治秩序、社會治理秩序）或“治”。在任何一種政體之下，對於任何治者來說，不論出於什麼“治理”的目的，總是需要各種“治法”。所以，治者時而“任人”，時而“任法”；在擇取“治法”時，時而“德治”，時而“禮治”，時而“法治”，這也是治法思想觀念的重要特色。就此而論，在任何政體之下，都需要也可以施行作為一種“治法”的法治。但政體型法治的思想觀念，則認為法治主要不是為了用法律統治民眾，而是為了統治公共權力。它在維護秩序的同時，還另有更重要的目的，即保護和實現人權、自由以及正義，所以才有規範、限製與約束政治權力的必要。隻要一種政治體係和政體不關乎個人的人權、自由與社會正義，因而不必然限製和約束政治權力，它就不必欲求那種統治政治權力的法治或可以不要這種法治，也就不會有政體型法治。在這個意義上，政體型法治顯然不是一種“政府治理”的下具，而是“治理政府”的丁具。
（3）治法型法治的思想觀念，在法治的主題與論域之中，沿襲傳統的思想方式，討論“法”與“人”、“治法”與“治人”（常常轉換為“法治”與“人治”）的關係。
近代唱響“法治主義”的梁啟超在民初時多次闡發“治法”與“治人”缺一不可的治國之道。他說：“治國非獨恃法也，法雖善，非其人亦不行，然使法而不善，則不肖者私便而賢者束手焉，夫為政在人，而法非人莫麗。雖然，法治之義，既為今世所莫能易，雖有治人，固不可以忽於治法。”20世紀40年代，羅隆基更依據中國古代的思想來分析人與法不可偏廢、人治與法治相合為用的觀點。他認為：“古今中外無純粹人治的國家，亦無純粹法治的國家。古人說‘徒善不足以為政，徒法不足以有行’，實際這是說明人與法不能偏廢的執衷議論，所以，實施憲政，並非謂憲法條文即可為治，乃治人與治法相合為用之義。”這樣的觀念，在1980年前後的“法治與人治問題”的討論中，也有大量闡發。隨後，它同樣根深蒂固，時有發散。一種典型的表達，就是把法治過程中出現的許多問題，都簡單、直觀地歸咎於“人”的不良或非善，認為有了“好人”，這些問題就不會出現；即使不幸產生了這些問題，也不難由“好人”予以解決。這些都是治法型法治思想觀念的一個主要視角和思路。
“在那種視法律為一項政府治理工具的常識性理解中，我們很難設想一種無人製定和執行法律的法治，或者一種人並不頒發具有法律特性之一般性指令的人治。治理總是既包括法律，也包括人。”治法型法治思想的運思，之所以總是難以避免將法治問題扯人與“任人”“治人”之間的關係之爭論，就在於認為法治無法離開“人”或“治人”來製定和執行其所必需的法律，其真正的隱秘則是這種法治因缺乏民主、立憲的原則及其政體的內在欲求、民主根底和組織保障，最終隻能存乎治者之認知、心欲、決心與品德，所以，“治人”“好人”反而被視為是實行法治的關鍵。但政體型法治實際上已經超越了這種“人”“法”關係，而重在從政體的性質及其製度構造、規則邏輯上思考和實行法治。前述施米特、昂格爾、林欣等學者，闡明的就是這樣的一種觀點。
（4）治法型法治的思想觀念，在“法”與“人”、“治法”與“治人”關係上的糾葛，使得它在“使法必行之法”的問題上，也與政體型法治理論不同。梁啟超在思考商鞅的“無使法必行之法”的難題時，至少從行法（執法）的層麵上，揭示出治法型法治所不可克服的悖論：這種法治最終不是靠政體與製度的力量，而是“治人”或治者的開明與賢德，結果又無可逃避地墜人了“人治”的泥沼。他說：“然則專製國遂絕無使法必行之法乎？曰：亦有之，上戴英斷之君主，而佐以公忠明察之宰相，則法亦可以使必行，君相苟非其人，而複無國會，則凡百之法，皆益亂者也。”其後又說：“在君權的國家之下，則斷無術以解決此問題。夫無監督機關，君主可以自由廢法而不肯廢法，則其人必堯舜也。夫待堯舜而法乃存，則仍是人治非法治也。”梁氏前後的判斷，看似不同，實則都揭示了同一個實質問題，即沒有恰當的政體安排，不依靠政體的組織保障，寄希望於“治人”“好人”自覺守法，就不是法治。也不可能有法治，甚至連治法型法治都不會出現——治理意義上的法治，也隻有在具備組織力量保障法律至上的基礎上，才能達致穩定有效的治理。治法型法治思想最根本的致命之處，恰恰就在於其對政體問題的無視、虛置或忽略。如治法型法治在麵對治者的違法行為時，往往以“完善人”為急務和要圖，即最重要的是檢討治者的思想立場、道德品質與守法觀念，強調治者應提高修養與改變作風，所以總是訴諸內聖、訴諸觀念、訴諸品德、訴諸良知、訴諸自律等“內心解決”的方式。這仍然是傳統的“心治”與“治人”的習慣思維與解決方案。而政體型法治思想則強調，最有效也是最關鍵的“使法必行之法”，就是民主憲政的政體。正如梁啟超所開出的解決“商鞅難題”的良方，就是近現代的“政體解決”，“然則使法必行之法維何？則君民共守之憲法是已，而舉其實必賴國會”，或者，“欲法治主義言之成理，最少亦須有如現代所謂立憲政體者以盾其後”。直言之，政體型法治的運用與保障，主要存乎民主立憲政體構造的結構性、組織性力量與製度規則的邏輯性和強製力，故而重在“訴諸政體”，即政體的構造及其完備，尤其是政體法上的防範與控製。一旦真，現治者的違法，特別是重大的違法事件，關鍵的舉措在於法律和製度上及時、有效的追究與懲治，並進而檢查政體結構與製度的機能及缺失，以改革和完善政體構造與製度規範。
總而言之，在治法型法治的思想觀念中，法治與政體的劃分標準無關，因而與政體的種類、形態、造構無關，它原則上可以在任何政體之下由任何治者為了任何治理的目的而加以運用。也就是說，治法型法治的思想觀念並不必然將法治追根究底地上升到政體的性質與類型上來，而是認為法治是任何政體都需要采用並行之有效的一種“治法”或者“治理方式”。它著力思考與解決的問題，主要是“治人”與“法治”的關係，即實行和保障法治的關鍵在於“治人”。而政體型法治的思維，是把法治問題作為政體問題加以思考，主張通過某種“優良政體”，解決統治權力為什麼必須以及怎樣才能基於“法律的統治”這樣一個根本問題。這個問題，不是簡單的治理國家和社會的方法、手段即“治法”問題，也不是在任何國家的任何曆史過程中都會產生的問題。在曆史上，隻有在發生專製政體向立憲政體的革命性更替之時，就像辛亥政治革命那樣，法治問題才能真正被提真，來，法治也才有真實的意義。因此，辛亥政治革命作為一種易“人治政體”為“法治政體”的政體革命，隱含的一個邏輯前提，就是在思想觀念上，必須改變治法型法治的思維，而轉向政體型法治的思維。
當代中國的法治建設，正在構造以社會主義民主政治為基石的現代法治政體，“人權人憲”“法治人憲”“法治政府”等，都是這個法治政體所必備的基礎和內核。
憲法第5條也已經明確規定了立憲的根本要求：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”這意味著憲法和法律具有高於一切治者和一切力量的至上權威。但這不應僅僅是一種法治精神和原則的宣示與確認，而且要求一種相應的製度安排。要使憲法有效，首先在於政體的架構，包括這個政體中落實保護憲法的那些條款（護憲條款）的製度保障，即如何在製度上確保“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。隻有當這個“必須”成為政體上的製度設計和組織結構，而非憲法條文上表達的一種意願和決心，對一切違憲和違法行為“予以追究”，才有可能是平等、真實和可靠的。因此，從共和國憲法的根本立憲要求來看，主要依靠加強和完備法治政體的方式，解決政治、法治發展過程中的問題，無疑應是中國政體改革與法治建設的重要方向。假若如此，則深入研究法治政體的基本理論，清理治法型法治的思想觀念，就顯得十分必要。