歸結起來,民主理論來自於這樣的假定:第一,人民比任何個人或團體有才智和品德,而不管這個人或這個團體多麼有政治經驗;第二,選舉是防止專製的手段,因為人民不會自己對自己實施暴政,所以人民不會去選舉欺壓人民、侵害民權的官員,即便有“漏網之魚”,人民也會通過投票更換他。任何一個政治集團及其領袖要在選舉中獲勝或通過選舉連任,就必須公正或近似公正地調節整體利益,調解而不是判決衝突,不輕易歧視或壓迫任何特定集團(因為這個集團有可能在明天成為勝利的聯盟)。選舉易使政治家和公民接受“政治遊戲規則”,並對這種政治文化內在化。
憲政雖然也關心個體的尊嚴與價值,並承認民主的政治程序在一定程度上能夠保證人類尊嚴,實現個體的價值,但是,憲政理論在出發點及其預設的前提和目的上與民主理論有著重要差異。首先,憲政理論認為人性是不完善的,人有自私和濫用權力的傾向,因而不管誰掌握國家或政府權力都要受製於憲法,包括公民的憲法權利。但民主的規則並不能保證被授予全權的當選代表,就一定會維護公民的權利。就此而論,民主製度與憲政製度是兩相互關聯但也有區別的概念,如果說,“民主製度涉及如何獲得並保有權力。憲政製度則涉及如何限製權力。一種政體可能是立憲而非民主的,如17世紀的英國;也可能是民主而非立憲的,如伯裏克利時代的雅典”。其次,民主理論關注選舉政治決策者的程序,以及政治決策者製定法律和公共政策所必須遵循的程序,而憲政理論在價值和規範層次上則不承認程序有首要地位(本文第四部分詳述)。因為在關係到個人權利的問題上,法律和公共政策合法性(正當性)並不僅僅依賴於由於人民選舉而帶來的對政治決策者的信任,而且還依賴於某些實質性的標準,譬如對某些基本權利的尊重和善待。正是為了保護這些權利,人民才把自己置於政府的管轄之下。這些權利的不可侵犯和剝奪,是對法律和公共政策的實質性約束。所以,對於一個侵犯人類尊嚴、踐踏人類價值的法律,即使它是由選舉產生的立法機關遵循法定程序並以壓倒多數通過的,憲政理論也拒絕承認其合法性。
總而言之,憲政試圖通過限製政治權力來防範和減少其侵犯個人尊嚴與自由權利的風險,民主則試圖通過直接或者間接地促進政治程序中的公眾參與來限製這種風險。兩者的區別,不是對於人類的尊嚴、價值和自治的重要性存在不同看法,而是在如何最好地表達和保護這些基本價值方麵所出現的分歧。
當然,事實上,一個理想的政製和社會,隻有民主不行,隻有憲政也不行。一種缺少憲政的民主可能遇到的麻煩和困境是:當人的基本權利問題依靠民意代表機關來解決的時候,民意代表就很容易地利用多數決定規則輕視或損害少數人的正當權利。同時,通過選舉產生的政府官員,在實質上、法律上和道德上與人民及其代表不同。因此,政府官員行使權力時的“自由裁量”空間,也可能恰恰是官員們自身利益的藏身之所。這些方麵意味著,在沒有憲政製度化限製和防範的地方,民意代表機構可能會不尊重某些個體的正當權利;政府官員也可能蛻變為人民的“主人”。而一種缺少民主的憲政也同樣存在危險:由於憲政過於關注國家及政府權力的控製和約束,政府容易成為無能的管理者;更重要的是,有權勢的公民有可能淩駕於雖然數目眾多但是無權無勢的其他公民之上。
正是由於單獨的民主和單獨的憲政所具有的這些缺陷,很多國家同時采納了民主理論和憲政主義,建立了憲政民主製(constitutionalistdemocracy)。這種政製一方麵給人民提供了廣泛的政治參與、公平的政治交流和結合、定期選舉的權利和機會;另一方麵又對政府設置了規則化、製度化的限製,以保護人的尊嚴和自由。
憲政並不反對民主,民主也不拒絕憲政。憲政的作用之一是限製多數決定規則(民主),但“民主的運行是以個人自由得到基本保障為前提條件的(如公共輿論的形成等),憲政對多數決定規則的限製是為了防止民主侵害個人自由,從這個角度看,憲政並不是反對民主而恰恰是為了保護民主。憲政對民主的約束強化了民主,而遠非體製化地反對民主。同樣,民主也並不必然反對憲政,它們是互相支持的。”因為民主在一定條件下也同樣會起到限製國家權力而保障自由的作用。“問題的關鍵在於,要在憲政與民主之間保持一定的張力和不斷的平?,從而確保憲政與民主之共存”。而“憲政民主製”的理念及其製度框架,正是解決這一問題的富有價值的一種設想。
三、憲政與“良憲之治”
憲政是以憲法為前提的,這似乎已成為一種常識。就憲法和憲政的關係,一些憲法學家已作過這樣的簡略歸納:“憲政與憲法存在非常密切的聯係。可以說,憲法是憲政的前提,憲政是憲法的生命。也可以說,憲法是靜態的憲政,憲政是動態的憲法。因此,憲法的內容直接決定憲政的內容,立憲的目的就是憲政的目的;沒有憲法就談不上憲政,而離開憲政,憲法則成了一紙空文。”
事實上,憲法與憲政的關係並非如此簡單。憲政與憲法原本是兩回事。固然可以說,沒有憲法就沒有憲政,但更要緊的則在於,“憲法”應該是什麼樣的憲法。
如果一種憲法內含著特定價值(如尊重人的尊嚴、保障人的自由等),並且這些價值為社會的大多數成員所認同,統治者也真心實意地要實現這些價值,那麼,這樣的憲法肯定與憲政密切相關;而如果一種憲法隻是出於統治的需要,雖然其內容也認可了憲政中那些特定的價值,但事實上並不實施或根本就未打算實施,那麼,這樣的憲法還能成為憲政的前提嗎?憲政是一種現實狀態,即一係列特定價值在實現過程中所形成的社會程序或政治狀態。有憲法未必有憲政。
這裏所涉及的重要問題有二:
(一)憲政所要求的憲法應當是“良憲”
在憲法理論中,學者們對憲法的解釋多種多樣、歧見紛呈。在西方,人們或認為憲法是“規定公權的淵源、目的、功用及其限製條件的成文和不成文的原則及規則的集合”。從法學觀點看,憲法是一國的最高法律,是基本的規範性淵源;從政治的和職能的觀點看,憲法既是一部政治宣言,又是一份組織機構圖表或叫“權力圖”。或認為憲法是管理一國政府活動的法律規則的總和。而在中國,部分憲法學者把以權利製約權力看做是憲法的核心,憲法的意義就在於通過一定的製度安排,限製政府的權力,保護個人的自由。這種憲法是國家的根本法,其本質是集中表現了各種社會力量對比關係。也有學者以西方的憲法及其理論為思考模本,並以西方話語文本表達一般性思想:“憲法是‘法中之法’,這前一個‘法’字,指的是法的第一種意義,即形式意義的法——法律法規判例等。後一個‘法’字,則指的是第二種意義的法,即法的精神實質,也就是國家機關製定和執行法律法規必須遵循的規則,如公平、正義、自由、平等、人權等價值法則。憲法因而是先於和高於立法權、行政權和司法權的,所以即使是最高權力機關也必須遵循,任何法律法規和判例都不能與它相抵觸。”據此,以色列以《聖經》、伊朗以《可蘭經》為根本法,即是成文憲法。
由上可以看出,對憲法的界定和闡釋,實際上有兩種不同的方法:一是規範論的;二是道德論的。從規範論出發,對憲法可以作這樣的理解:“憲法是根本大法,是治國總章程,具有最高法律效力。”或者說,憲法規定一個國家的各方麵根本或基本製度,規定主權的權威性,建構國家機構的組織體係和權力結構,界定社會成員在國家中的基本地位。這描述的肯定是一種規範事實,是可以把憲法的實際效力和價值目標排除在外的。因而,規範論可以毫不費力地囊括各式各樣的現實的憲法。也就是說,在規範論看來,有些憲法肯定是有權威的,而有些憲法是沒有權威的;有些憲法具有最高法律的地位和功用,而有些憲法隻具象征意義或宣傳效應。
一紙憲法文件,具有最高權威和最高法律功效的是憲法,沒有最高權威和法律功效的也不能不被視為憲法。可見,規範論的理解實際上可以排除所有價值設定和判斷,而純粹是規範事實陳述。
但是,並非任何一種被稱為“憲法”的文本或規則,都能成為憲政的前提。隻有那些符合憲政要求、反映憲政精神的憲法,才能促成和推動憲政。這樣的憲法,我們不妨稱之為“良憲”。這即是說,在憲政框架之內,能真正稱作憲法的東西,或能導向憲政的憲法,應含有一個最基本的統一尺度和某種共同標準,即憲法必須以一定的道德性為基礎。在這個意義上,《聖經》《可蘭經》等宗教經典,無論具有什麼樣的最高權威和根本大法的地位,我們都不能把它們稱作憲法;一部製作精美華麗但隻有象征意義的憲法文本,也算不上憲法。從道德論上來理解,雖然符合一定道德性的憲法在內容上千差萬別,但人們認同是“憲法”的規則應該有一個最低程度的道德標準。譬如對人的尊嚴和價值的肯定,或對憲政精神的宣示並努力而真實地實現這個目標;國家及類似組織的權力在很大程度上受“憲法”之類的規則所控製;政府的活動遵循一套抽象化或非人格化的程序並對人民負責等。尤為重要的是,在道德性上,憲法條文或憲法文件與“憲法”之間是有實質性區別的。憲法條文或憲法文件在規範上可能是符合一定道德的,諸如規定公民的各項權利和自由、政府的權限等,但規範和文本的合道德性並不完全等於“憲法”自身的合道德性。因為,製憲者在憲法條文中反映一係列道德標準的真實動機,也許就是為了規避它。尤其是當一種政治、司法體係及其運作機製,並不準備使憲法文本真正具有最高權威時,憲法文本對道德標準的認可和記載,更可顯示真,規避的意圖和目的。