從憲法的最低道德標準來講,憲法必須在現實社會生活中發揮實質性作用,成為國家權力和公民生活的向導。人們通常把憲法劃分為“柔性憲法”和“剛性憲法”,其實際的情形往往是:柔性憲法並不“柔軟”,剛性憲法並不“剛毅”,這也隻能從道德性上加以闡明。進一步而言,“良憲”應是一個比憲法文本有著更廣泛社會內容和道德底蘊的範疇。
(二)憲政要求“良憲至上”。
我們已經注意到,有些憲法看起來相當不錯,而實際上它可能恰恰不是為實現憲政準備的。事實上,有憲法絕不等於有憲政。即使是“良憲”,如果不創造相應的條件使之成為至上規則,或在隱藏於良憲規範背後特定人的動機和心態中缺乏起碼的實施誠意,那麼,作為憲政表現形式的憲法,也隻能僅僅是“表現形式”而已。
當代中國的一些憲法學家針對“憲法未能至上”的問題,明確指出:樹立憲法的最高權威,就是憲政的集中表現。這是因為,憲政能否真正建立起來,在很大程度上取決於憲法實施狀況,而這一問題的解決又賴於能否真正樹立起憲法最高權威。如果憲法在國家和社會管理過程中真正具有最高法律效力,那麼,公共權力的限製、公民權利的實現也就有了堅實的保障,而憲政也就能最終建立起來。但如何才能使“憲法至上”呢?學者們開出的藥方不外乎發展市場經濟、加強民主建設、創造思想文化條件和健全監督機製諸方麵。
很顯然,這樣的分析是有明確指向性的。就一個國家建立憲政的過程來看,憲法實施的問題確乎是非常重要的。憲法的有效實施、通過憲法建立有限政府、樹立憲法的最高權威,無疑是建立憲政必不可少的條件。這也是西方憲政建立和完善所走過的曆程。然而,具體到某一個國家,情況就複雜化了。在有的國家(特別是民主欠發達的國家),這三者與其說是建立憲政的必要條件,不如說它們本身就是目標。問題是,憲法如何才能得到實施,怎樣建立有限政府,又如何才能樹立起憲法的最高權威?這些並不單是憲法問題,而取決於這個國家的意識形態、政治體製和政治道德類型乃至執政者的誠意。同時,也與這個國家的法文化傳統密切相關。
在一個奉伊斯蘭教為國教的國家,要問是《可蘭經》的權威大,還是憲法的權威高,這是很荒唐的。在一個國家,如果它的文化和體製還處在與憲政格格不入的狀態,如果在社會大眾的心目中憲法是“寫”出來的,學者們卻大聲疾呼有效地實施憲法,通過憲法建立有限政府,樹立起憲法最高權威,這顯然是於事無益或益處不大的。
四、憲政與程序化
中國憲法實施狀況的不盡如人意,近10年來理論法學界和訴訟法學家對於程序在法治中的價值和意義的闡釋,引發了人們對憲法程序問題的關注,致使有的學者在討論中國的憲政問題時,提出所謂“憲政的形式意義”命題,即憲政的基本原則和精神主要是通過一定的程序原則來實現的。憲政取決於一定形式的正當過程,這種正當過程又通過程序來體現。其理由是:憲政的核心是依憲治國,需要嚴格的程序製度予以保證。程序的實質是管理和決定的非人情化,其一切設置都是為了限製恣意、專斷和自由裁量。現代西方立憲主義的核心是“正當過程”條款,最典型的例證就是:美國憲法最突出特征體現在製約與均?的分權體製上,各個權力之間關係的協調更主要是通過程序進行的。由此得出的結論是:憲政的關鍵問題是程序問題。程序對於憲法的重要性,可從以下方麵得到論證:第一,程序能夠保證政府行為的形式合理性和形式正義性。因為公正的憲政秩序是正義的基本要求,而憲政又取決於一定形式的通過程序來實現的正當過程。第二,程序使當事人的選擇更具有理性。程序為當事人的活動提供了一定的空間、時限,為其提供了一定的行為範圍。這就使程序與選擇聯係在一起。從這個意義上來說,程序的本質既不是形式性,也不是實質性,而是過程性,它可使當事人的活動有序化。第三,程序的完成過程亦即憲政的實現過程。法律從根本上說是保證作出判決的各種程序。法律不應僅僅宣示某些權利和義務的內容,更重要的是這些權利和義務以什麼標準和由誰去確定,對於侵權行為在什麼場合以及按照什麼方式、循何種途徑進行追究等這樣一些程序性前提的規定。
從上述觀點出發,中國的憲政研究及實行憲政的問題,似乎變得更清楚也更簡單了。相比較而言,中國的憲政理論多注重國體政體、權利義務等實體部分,對程序問題則難免有輕視之嫌。在各國憲法的實體規範中,諸如關於公民基本權利、人民主權等的規定,並無原則區別。但這些憲法實現的程度卻多有差異。究其原因,問題多出在程序方麵。中國憲政的主要局限性在於程序問題,程序所具有的過程公開性、公眾參與性和技術上的可操作性等特點,正是中國憲政所缺失的。從實體內容上看,中國憲法的很多規定實際上與憲政的基本要求並無二致,但它們為什麼沒有得到真正實現呢?關鍵的一點,是缺乏可操作性的程序。在這樣的判斷中,其實也邏輯地包含著解決問題的良方:對於憲法精神以及公民基本權利的實現和保障而言,程序問題確係致命點之所在。僅就個人權利的尊重和保護來說,“其實不必強求在我國傳統文化中從來無本無源的自然法信仰,也不必援引某種特定的意識形態,甚至無需正當化的複雜論證,隻要憲法和法律所規定的權利得到切實施行也就可以了”。這種施行的條件,就是程序性的規定。因此,“憲政程序化”就成了中國憲政建設的關鍵,或者是中國憲政走出困境的根本出路。
毫無疑義,程序對於憲政有著重要意義。從西方憲政的曆史經驗來看,如果其他的條件都得到滿足,那麼,也可以說“沒有程序也就沒有憲政”。然而,並不能因此而把憲政的程序問題一般化、極端化。程序並不是靈丹妙藥,不能把許多重大的問題納入“程序”的架構中進行解決。對中國這樣一個“發展中”國家而言,過分強調憲政的程序意義,可能有消解憲政文化和政治意義的危險,並回避憲政建設中實質性問題的解決。事實上,西方的憲政也主要不是以程序作為自己根本的存在方式。西方憲政是由其文化傳統、獨特的價值體係、政治倫理和經濟模式所決定的。
憲政更主要地是從西方社會自然生長出的一種社會倫理和政治倫理,它首先表現為一套成熟的價值體係,如個人尊嚴、自由、尊重少數人的權利等,而程序則不過是為實現這些價值而設定的途徑和方法。西方學者之所以把憲政問題的重心放在程序上,是因為那套既有的價值體係是人所共知的、不言自明的。憲政的實體價值與“形式意義”(程序)都很重要,但兩者的關係並非平行關係,而有主導與輔助之分、原生與派生之別。上述論者的觀點所麵臨的問題是,難道製定出一套程序就能保障“憲法和法律中規定的權利得到切實施行”嗎?“憲法至上”就能成為現實嗎?
答案可能恰恰相反。正是由於中國的傳統文化中沒有西方那種社會倫理和政治倫理,以及現實的中國社會與西方社會所存在的巨大差異,所以,憲法所規定的一係列西方式的價值準則很難得到有效實施。歸根到底,中國憲法中的某些價值準則並非由中國社會自然生成,而是根據西方憲政和憲法所宣示的。它無法與根深蒂固的文化傳統相融合,也無法與中國社會既有的社會倫理、政治倫理相一致。在這種情形下,再完備的程序也無濟於事。從深層意義上來說,憲政的程序沒有自己獨立的價值,它所追求的價值隻有在與社會大多數成員認可的價值準則相一致的情況下才有意義。由此看來,中國憲政建設的關鍵是實體問題,而非程序問題。離開了實體問題的根本解決,“程序化”不僅不能實現憲政,相反可能會與憲政越來越遠,甚至連“程序化”本身都變得不可能。