對《走向權利的時代》一書及其批評者的批評
去年夏天，中國政法大學出版社出版了由夏勇主編的《走向權利的時代》一書（以下簡稱《權利》）。該書為集體項目，作者大多是近年來國內法學界頗為活躍的青年學人，其文字既可看作調查報告，又可視為理論著述，有銳氣，有新意，無論形式還是內容，均給我國久為沉寂的法學研究提供了某種活力。因是之故，該書出版後，遂在法學圈子裏引起了較大的反響，也引來了不少批評性的意見。
對於法學研究，嚴格說來，我是個門外漢，隻是因為該書及其批評文字所關涉的是目下中國人的權利發展問題，才覺得有必要也來湊個熱鬧。權利問題不僅僅是學術性的，它直接關聯著一個民族的社會構成以及能否健康發展的現實問題。也可以說，國民能否擁有他們應有的權利，是衡斷一個民族現代化水平的實質性標準。現代化，關鍵在於人的現代化。而人的現代化，最要緊的又在於他們對自身權利的覺悟、落實和保障。也正是出於此種考慮，我抱著很大的熱情閱讀了《權利》一書，同時看了幾篇批評性的文章，希望能從中獲得某種思想啟示，亦惟願該書以及圍繞該書的討論能為國民的權利發展指明一條可行性的路徑。
不客氣地說，掩卷之後，我對該書以及批評性的文章是不盡滿意的。
誠然，《權利》的作者也認識到了自己的不足，作者之一的高鴻鈞將其概括為如下三點：“運用定量分析不夠規範，案例不夠典型，按嚴格的社會學方法經不起推敲。有些分課題理論與材料的結合並不很好。我們要求突破法規解釋的模式，而很多文章仍流於一般敘述，學理上升很不夠。寫作風格和方式不同，個別地方有不一致之處。”對於一部洋洋60多萬言且出自多位作者之手的著述，這三點不足實際上算不得什麼，也不是它的真正的不足之處，正因為這樣，鄧正來、朱蘇力兩篇批評文章以及梁治平等人在討論會上的發言，才秉著學術批評的原則，指出《權利》在許多理論方麵的缺陷。然而，不無遺憾的是，眾多的批評意見大多是隔靴搔癢，很難說是中肯的。具體說來，批評者所批評的隻是枝枝節節的東西，很少觸及到《權利》的根本缺陷。他們試圖從學理的層麵展開批評，但由於識見的不夠，使得其批評難免不顯得武斷和迂腐，有些甚至隻是在一些無關痛癢的問題上作無謂的挑剔。而對於“中國公民權利發展研究”這一課題所應深入的一些基本的理論問題，尤其像“權利的進化”、“權利的發展與社會的發展是互動的”這樣一些基本命題，批評者都不曾想到是否妥當，而關注的大多是些非實質性的問題。如西方的法學理論能否解釋中國的權利現象，法社會學理論在《權利》中的應用，以及其他一些有關材料收集、問卷設計、價值預設、主題落實、行文偏頗，乃至主題與篇章的相互矛盾等等。
法學研究，既是經驗性的，又是理論性的，特別像權利問題的研究，更需要理論之光的照射。“權利”問題，表麵看來，屬於製度層麵，是人之為人所應得的東西。但權利的人性基礎、社會條件以及同文化傳統之關係，則是深層次的，屬於哲學領域。即是說，如果不從哲學的高度對權利問題予以思想性的考察，我們是無法說清楚“權利”二字的，尤其對於目下中國人的“權利”狀況不能予以理論的說明。《權利》的作者及其批評者雖然也試圖從哲學的視域解釋權利現象，比如“權利的進化”、“權利的發展與社會的發展是互動的”這樣兩個命題實際上就是兩個哲學命題，但由於學養的欠缺，他們非但沒有達到“從權利解釋社會”和“從社會解釋權利”的目的，而且不可免地導出一些錯誤的結論。特別是，他們那種欠於哲學深思的樂觀主義旨向於今日中國社會的健康發展是極為不利的，它非但對今日中國人的權利發展狀況不能予以本質性的描述，而且有助於某種對權利的抑製因素的惡性發展。
一、權利的自然進化抑或權利的主體創造
《權利》的主編夏勇先生在“緒論”中寫道：“權利的發展，大體說來，就是權利的本質在觀念、規範和體製方麵的逐漸發展。在這種意義上，我們不妨用進化的眼光來看待它。”這是《權利》一書的主調，也是其批評者所認同的。因為在作者們及批評者看來，“用進化的眼光看待觀念和製度的變遷，有助於把握其內在的結構性和普遍性，並保持必要的曆史感”。為了從曆史事實方麵說明，“權利是進化的”，夏勇和其他作者每當說到某種“權利”或某種有關權利的觀念、體係及保護機製時，大多都要回顧曆史，並試圖從曆史的演進中尋找這一命題的事實根據。
“進化”是生物學上的概念，所代表的是19世紀西方人的學術思想，尤以達爾文的生物進化論為典型。進化論所強調的是生物界無目的無主體的自然演化，是宇宙萬物由低級狀態向高級狀態的發展規律。在進化規律的支配下，一切都是必然的。在低級與高級之間，沒有斷裂，沒有突破，萬事萬物都被嚴格地安排在自然秩序中。
進化論的出現，對西方人傳統的上帝信仰構成了否定。在《聖經》裏，世界是由上帝在一個星期創造的。人也是上帝的造物，並且是上帝按照自己的模樣造成的。然而人類的弱點又在於，他們試圖離開上帝的管束，但告別上帝的同時又是對上帝的歸附。具體說，他們告別的隻是《聖經》裏人格化的上帝，而歸附的卻是自然化的上帝。人類的此種弱點在近代西方人身上表現得最為充分。他們一方麵憑著科學理性的覺悟和執著，不斷地朝著告別上帝的方向發展，另一方麵又在科學理性的誤導下不斷地彈奏著古老的自然決定論的老調。就進化論而言，它既是對上帝信仰的徹底性否定，但同時又將上帝作為自然秩序的維護者，擺在人類信仰的中心位置，或者說是用對自然秩序的信仰取代對上帝的信仰。
作為信仰對象的自然秩序，在信仰者看來，是由嚴格的決定論所決定的。在這樣的信仰之下，入類事物與人類的主體行為無關，它的生成與發展不是出於人類的創造，而是由自然規律所決定的。比如國家，按照進化論的觀點（即社會達爾文主義的觀點），不是因為人類的需要並由人類所創立，而是作為進化意義上的人類史中必然出現的社會現象，其演變情況如何，也是由自然決定論所決定的。這是一種沒有神的幹預的神學目的論，其最大的弊端在於對人類主體性的忽視和忘卻。因為，如果一切都由自然規律所決定，那麼人類的熱情、自由意誌以及曆史的創造行為也就自然地失去了意義。
《權利》的作者對“權利”發展的曆史，就是按照上述的自然決定論來理解的。在他們看來，“權利”是進化的，必經一個從低級形態向高級形態的發展過程。在幾千年的文明史上，其表現就像社會達爾文主義者斯賓塞所說的，“從相對模糊、鬆散和同質的狀態向明確、緊湊和異質的狀態轉變的普遍過程”。按照該書主編夏勇先生的理解，在權利的觀念方麵，其進化“最突出的莫過於通過始於古希臘自然理論的超驗正義觀念、平等人觀念和本性自由觀念的長期演化和融合，包括‘jus’詞義的嬗變，關於‘應有’、‘應得’的憑據，從當初的武力、血緣身份、財產和社會等級進化到後來的公民資格，最後進化到人之作為人的資格”；在權利體係方麵，其進化表現在，“由於‘權利’這個法學概念的產生、傳播和運用，人的資格、利益、能力或主張用明確、簡潔的術語表示出來，社會規範中的權利體係的抽象與精巧程度明顯提高；法律以主要通過禁止性規範來規設權利義務逐漸轉向主要通過授權性規範來規設權利義務的同時，把保障權利奉為至上的原則”；在權利的保護機製方麵，同樣經曆了一個進化的過程，即“經曆了一個從早期的血親複仇一類的私力救濟到公助救濟和專門的公力救濟的發展過程”。
就理論思維而言，竊以為夏勇先生的上述論斷是值得重新思考的。
第一，權利的觀念、體係和保護機製經過了一個漸進的、漫長的演變，確實不假。將其看作一個進步的過程，也是可以的。但是，“進步”與“進化”則不是一回事。前者所寓含的隻是由低級向高級形態的發展，並沒有決定論意義上的非如此而不可。而後者所強調的則是一種自然的曆史進路，一種排除偶然、突變、斷裂乃至倒退的機械化的發展模式。將人類事物作進步史觀的看待，有兩層含義不可忽視。其一，言其“進步”，隻能從曆史發展的趨勢上把握，並不是每一進步都是必然的，更不是其間沒有倒退或偏離。其二，言其“進步”，隻是人們在回顧曆史時所得出的結論，結論本身帶有明顯的主觀色彩。也就是說，我們在對曆史上的事物作出評判之前，手中早已握有根據現代需要而設定的尺度。在這裏，人們最容易犯的認識錯誤就是，現代的即先進的，古代的就是落後的。實際上，曆史是進步的，但卻不能據此認為凡是後一時代的事物就一定比前一時代的事物進步。
第二，今人相對於古人，權利的觀念要強得多，權利體係和權利的保護機製亦複雜得多。但是，能否據此認為這一切都是曆史的進步，則是需要重新看待的。正如上文所言，我並不否認在有關“權利”的諸方麵，曆史是進步的。但是如果將權利觀念之強弱和權利體係以及權利保護機製之簡繁看作落後與先進之關係，或許會失之淺薄。權利雖是天賦的，是人之為人所應有的東西，但權利之觀念、體係及保護機製則是曆史的產物，尤其是私有製結下的果子。“權利”是相對於“侵犯”而言的，沒有“侵犯”之社會現象，“權利”是無從談起的。如果說“權利”是發展的，那麼也就是說“侵犯”同樣是發展的。“侵犯”愈多愈甚，人們有關“權利”的觀念就愈強，相應的，權利體係及保護機製也就愈來愈複雜和精巧。以教師這一職業為例。在古代中國，天地君親師，教師的職業是高尚的，備受社會尊重，在學生中的權威也是無可置疑的。那時候，沒有學生打先生的事情發生，不存在對教師打白條而不給工資的現象，所以那時候的教師沒有維護自身權利的意識，更不可能想到訂立一部教師法來保護自身的權益。隻是到了今日，教師的實際地位低下，非但基本的生活保障成問題，還不時受到學生和其他社會成員的辱罵和毆打。於是乎，便有了《教師法》，有了教師對自身權益的保護意識以及政府相應的保護措施。從這一例子，我們實在很難說，權利意識的增強和權利體係及保護機製的複雜和精巧就是曆史的進步。
第三，既然“權利”是相對於“侵犯”而言的，那麼權利的獲得就得靠人們的主動爭取。在這裏，主體的自覺行為是至關重要的。也就是說，有關權利的觀念、體係及保護機製，都隻能出於人類的主體性創造，而不是預成的東西先放在人類身旁，隻需他們順手拾起就可以了。如果按照“權利的進化”這一命題，則人類完全沒有必要做出主觀上的努力。因為，倘若權利是進化的，那麼人類不去爭取，它也自然地會進入人類的事物之中。《權利》的作者認定權利是進化的，其主旨或許在於告訴國人，中國今日在公民權利方麵越來越向著好的方麵發展，卻不曾想到他們的社會達爾文主義的主張卻正是權利發展的思想障礙。
第四，強調權利是進化的，實則所強調的是曆史進步的整體性，並認為依照以往的曆史規律，未來是可以預測的。《權利》一書的書名本身就意味著，中國公民未來的權利狀況如何，是可以給予樂觀主義預測的。將曆史的進步，看作整體性的工程，還是看作漸進性的工程，是區分唯心史觀與唯物史觀的本質所在。如果僅就“權利”這一話題而言，又可看作是權利的健康發展還是畸型發展的關鍵所在。因為如果把權利看作非進化意義上的進步，那麼所強調的就是人在曆史中的主體性作用，並且同公民自己在有關權利的意識、體係和保護機製諸方麵的不斷完善相聯係。這一不斷完善的過程，也就是社會改良的過程。改良之必要，完全由權利本身所麵臨的問題所決定，而改良的主體也就在公民自己，而不是某一具有救世主資格的黨派或個人。相反，如果把權利的發展看作整體性工程，看作由某種超驗的曆史規律所決定，那麼權利的主體即廣大公民就完全是被動的，不足以充當權利發展史上的主角，主角隻能是那些對曆史乃至未來享有最後解釋權的強權人物。他們固然可以出於對曆史的負責或者對公民權益的負責，將權利問題作整體主義對待，但也可以出於一己之私或一黨之私而曲解民意，甚至做出有違於公民權利的事情出來，並且還可以以維護公民權益的堂而皇之的麵目而出現。再者，將權利問題作整體主義對待，由於人類一勞永逸式的思想情結，難免不墜入理想主義和唯意誌主義。其結果，他們的努力不是對公民權益的維護，相反卻是對其傷害。近百年的東方社會曆史，已經充分地證明了這一點。