房屋承包是指發包人將房屋建設工程的全部任務一並發包給一個具備相應的總承包資質條件的承包人,由該承包人負責工程的全部建設工作,直至工程竣工,向發包人交付經驗收合格符合發包人要求的房屋建設工程的發承包方式。房屋轉包是指房屋建設工程的承包人將其承包的房屋建設工程倒手轉讓給第三人,使該第三人實際上成為該房屋建設工程新的承包人的行為。房屋分包是指房屋建設工程承包人承包房屋建設工程後,將其承包的某一部分工程或某幾部分工程,再發包給其他承包人,與其簽訂承包合同項下的分包合同。在轉包行為中,原承包人將其工程全部倒手轉給他人,自己並不實際履行合同約定的義務。在分包行為中,承包人隻是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人,承包人仍然要就承包合同約定的全部義務的履行向發包人負責。
《合同法》第二百七十二條規定:發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。根據此規定,承包人經發包人同意將其部分工程分包給他人的行為是允許的,但承包人的轉包行為是法律明文禁止的,即承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。對此,建築法也有相同的規定,這在國際上也是通例,不少國家都對建設工程的轉包作了禁止性規定。
案例介紹
村民何某欲在自家院子修建2層共10間房屋,經人介紹,找到鄰縣一直從事房屋建築的包工頭孫某,兩人簽訂了書麵合同。合同約定,由孫某承包該房屋建設工程,工期12個月,承包費5萬元整。此後,孫某私下找到劉某,以3.5萬元的價格將該房屋建設工程又轉包給劉某。後來,何某因發現房屋建設存在偷工減料等安全和質量隱患,並進而發覺了轉包的事情,遂提出停止施工的要求,並要求孫某承擔全部損失。請問何某應該如何維護自己的合法權益?
案例分析
本案是實踐中較為常見的房屋建設工程轉包糾紛,承包人孫某為了從房屋建設中獲取更大的非法利益,未經發包人何某的許可,擅自將房屋建設工程低價轉包給劉某,導致劉某偷工減料以致影響房屋質量,嚴重損害了發包人何某的合法權益。對此,何某可以按照《合同法》第二百七十二條、第九十四條、第一百一十一條、第一百一十二條的相關規定,要求承包人孫某承擔違約責任,或者可以解除與孫某之間的房屋建設合同,並要求孫某賠償損失,這裏的損失既包括直接損失,也包括間接損失,即可得利益的損失。