劉治斌 褚萬霞
在市場經濟社會，各類行業協會是政府與市場之間的第三部門，在市場經濟中發揮著不可替代的作用。作為經濟領域的民間治理形式，行業協會在維護同業利益、促進同業發展、進行同業自治等方麵都具有重要作用和很大的發展空間。行業協會作為民間治理形式的法製化，是隨著社團法人製度的不斷完善而逐步被納入政治國家正式的法律製度之中的。與法製現代化的進程所麵臨的內外壓力一樣，中國經濟活動領域行業協會的發展，也是在政府的積極扶持與推動下成長起來的，行業協會普遍帶有濃厚的行政化色彩，與之相關的法律規範也具有社會轉型期典型的過渡性和矛盾性特征。
一、我國行業協會立法現狀
對行業協會的管理，除個別地方外，我國現在還沒有一部統一專門的全國性法律法規，隻有對社會團體在法律上的界定。目前對行業協會的設立登記與管理也是按照對社會團體的管理辦法執行的。1989年製定、1998年修訂的《社會團體登記管理條例》（以下簡稱《條例》）規定，社會團體是指由中國公民自願組成，為實現會員共同意願，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。從該《條例》規定看，我國社團的法律保護是以憲法規定的公民結社自由權為基礎的，是對公民結社自由權的具體落實。但是，該《條例》為社團成立設定的高門檻，在客觀上製約了社團和其他民間組織的發展，不能適應政府職能轉變和社會一定程度自治的需要。
該《條例》第1條規定，條例的立法目的是“為了保障公民的結社自由，維護社會團體的合法權益”，“促進社會主義物質文明、精神文明建設”。該條內容表明，憲法規定的公民結社自由，是我國社團立法的根據。按照一些國家憲法和有關國際公約的規定，結社自由是指公民個人不經許可建立組織的權利。包括積極和消極兩個方麵的涵義：一方麵它意味著公民可以不經許可建立自己的組織；另一方麵，結社自由還意味著任何公民不得被強製屬於某一組織。但是，通覽《條例》整個內容，立法當時國家對社團成立實行的雙重許可製度表明，我國政府在上個世紀90年代末，對社團在價值取向上采取的是嚴格控製、限製發展的政策。主要表現在以下幾個方麵：（1）前提預設。要求申請成立社團首先須經其業務主管部門同意，這就可能導致一些找不到主管機關的社團，或者當一些機關為了避免麻煩而不願意作為主管機關時，社團的合法登記出現困難。（2）設置社團準入的高門檻。一方麵，1998年《條例》要求“社會團體應當具備法人條件”，禁止非法人社團的存在，並規定社團不得設立地域性的分支機構。另一方麵，對於社團設立還規定了最低會員和法定最低資本要求，《條例》規定社團設立要“有50個以上的個人會員或者30個以上的單位會員，個人會員、單位會員混合組成的會員總數不得少於50個”；“全國性的社會團體有10萬元以上活動資金，地方性的社會團體和跨行政區域的社會團體有3萬元以上活動資金”。（3）要經登記管理機關審查批準。登記管理機關在進行審查登記時，擁有較大的自主權力，可自由判斷社團設立宗旨是否與其業務範圍相符，是否屬於在同一地域重複設立等等。（4）《條例》共7章40條，除了在法律上明確規定社團法人屬於非營利性社會組織外，其餘條款基本上全部是對社團的設立登記、變更、注銷、社團活動的監督與管理的規範，幾乎沒有任何其他關於社團職能或其法律地位的規定。
相比1998年國務院社團登記《條例》而言，2002年上海市人民政府製定的《上海市行業協會暫行辦法》和2003年陝西省經濟貿易委員會製定的《陝西工商領域協會（商會）管理暫行辦法》兩個地方性法規，雖然內容不多（《上海市行業協會暫行辦法》共22條，《陝西工商領域協會（商會）管理暫行辦法》也隻有26條），但是，它們在立法上對行業協會的法律性質和職能的界定，對於將來製定統一的行業協會法作出了有益的探索。首先，這兩個地方性法規在法律上初步界定了“行業協會”的涵義，稱“行業協會，是指由本市（省）同業經濟組織以及相關單位自願組成的非營利性的以經濟類為主的社團法人”。該兩個地方性法規還通過其他條款，對行業協會是“以同一行業或相關行業共同利益為目的，以為同行經營者提供各種服務為對象，以政府監督下的自主行為為準則，以非官方機構的民間活動為方式的非營利的法人組織”的特性作出了基本描述。其次，它們都對行業協會作為一種公共領域的非政府組織的職能作了較為完整的規定：（1）以行業服務為主，進行行業自律。包括組織行業培訓、技術谘詢、信息交流、會展招商以及產品推介；依據行業協會章程或者行規行約，製定本行業質量規範、服務標準；監督會員單位依法經營，對於違反協會章程和行規行約進行處罰等活動。（2）代表行業與政府進行溝通，協助政府從事行業管理。包括參與有關行業發展、行業改革以及與行業利益相關的政府決策論證，提出有關經濟政策和立法的建議，參加政府舉辦的有關聽證會；參與地方或者國家有關行業產品標準的製定；通過法律法規授權、政府委托，開展行業統計、行業調查、發布行業信息、公信證明、價格協調、行業準入資格資質審核等活動。（3）多向協調。包括協調會員與會員，會員與行業內非會員，會員與其他行業經營者、消費者及其他社會組織的關係等。（4）代表行業進行反傾銷、反壟斷、反補貼等調查，或者向政府提出調查申請等等。
就目前現狀而言，雖然中國共產黨十六屆三中全會已經明確提出要“積極發展獨立公正、規範運作的專業化市場中介服務機構，按市場化原則規範和發展各類行業協會、商會等自律性組織”，完善市場體係，規範市場秩序。但是，我國行業協會發展仍然麵臨著社會化和公共性不足，特別是法律規範和保障不足的問題。首先，立法嚴重滯後。我國現行唯一與行業協會有關的政府法規是國務院1998年頒布的《社會團體登記管理條例》；隻有上海、陝西、浙江等個別地方政府製定了專門性的地方規章。其次，現有的與行業協會規範與管理相關的法律規範層次低、數量少的問題十分突出。最後，學界關於行業協會問題的研究成果較多，關於行業協會法的研究則十分薄弱。目前，國內法學從法律上對於行業協會的性質、地位、作用、職能的研究成果還比較少，對於行業協會法在我國社會主義法律體係中的地位、作用及性質的討論還有待進一步理論化和體係化。以上問題，從一個側麵反映了我國學術界，特別是法學界對行業協會法律製度問題的研究還很不夠，遠不能適應中國共產黨提高執政能力和建構和諧社會的要求。因此，研究和探索行業協會法律製度在我國社會主義法律體係中的地位、作用和內容等問題，就具有重大的理論和實踐挑戰意義。
二、市場經濟中行業協會的功能
市場經濟要求“市場的無形之手”與“國家的有形之手”相互協調、相互補充，共同保障市場經濟的自由與秩序。但是，當市場的“無形之手”和國家的“有形之手”雙重失靈時，行業協會作為架構於市場與政府之間的“第三隻手”，就起到了彌補市場與政府雙重失靈的作用。一般而論，市場無形之手作用的發揮，並不是通過市場的無序競爭實現的，成熟的市場經濟體係內部，在市場自身發育成長的過程中，同時還培育了一套介於市場與政府之間的治理模式―各種各樣的行業協會。市場經濟的實踐表明，在政府和非政府組織均能履行的許多功能上，依靠社會自治機製往往能取得更好的效果，特別是在行業管理的許多方麵，政府依靠行政手段也可以達到維護市場秩序的目的，但若依靠行業協會實行行業自律管理，則更有利於促進行業的發展和降低行政成本，收到更好的社會效果。
作為非營利性的社會中介組織的行業協會，在現代經濟活動中具有其他組織不可替代的重要作用和功能。
首先，行業協會是溝通政府、企業和市場的橋梁與紐帶，是協助政府進行公共管理的公益部門。在經濟不斷發達，競爭日趨激烈，管理更加複雜的現代經濟社會，行業協會具有協調社會利益關係、強化行業自律、規範市場行為、提供公共服務等功能，在許多方麵發揮著政府部門不可替代的作用。行業協會以代表、表達和維護成員共同利益為目的，以團體意誌和組織能力為行動方式，可以發揮團體對政府積極參與社會經濟活動的製衡作用。有學者指出，行業協會以以下方式在溝通政府、企業和市場三方之間發揮著不可替代的作用：（1）提供情況。向政府部門提供相關情報，作為政府部門實施、修改或取消特定幹預或管理措施的信息基礎。（2）表達意見。在政府部門的幹預或管理措施不當時，通過適當渠道向政府有關部門提出意見，表達其成員的共同願望，促進政府部門修正措施。（3）提出建議。在表達意見基礎上，提出改正建議，作為政府部門的參考。（4）采取補救措施。在（2）、（3）兩點的基礎上，以不違反法律和不抵觸政府為前提，製定相應的補正措施，以減少或緩和政府不當行為的負麵影響。在高度組織化社會的多元利益博弈中，麵對強大的國家和政府，單個企業的力量微不足道，表達意見的聲音與遭受侵害時的呼籲並不足以引起政府的關注與重視。但是，如果該企業是某一行業協會的一員，其意見或呼籲即可通過行業組織以團體的意思和行為予以表現，團體或行業的背景使市場主體與政府博弈的力量大大加強。
其次，開展行業服務、規範行業行為、實現行業自律。（1）作為一種中介性社會組織，行業協會為市場主體提供了一種非科層化的平等的溝通網絡。行業協會既非政府的下級，也非其會員的上級，它在現代社會兩大係統，即國家和市場之間架起橋梁，提供著為其成員樂意接受的一種社會自我整合的形式。（2）作為一種非營利性社團法人，行業協會的核心目的就是通過對行業利益的維護實現對公共利益的維護。公共性因此既是行業協會架構的內在要求，又是一般成員和社會公眾對於行業協會組織的外部期待。這種公共性也是行業協會自治權威的基礎。（3）作為一種自律管理組織，行業協會構成了介於政府的行政與法律管理與企業自主管理之間的一種社團的自律管理。市場在本質上是一個自由行動的社會空間，市場主體是自由的、自主的、自我負責的行動主體，自由必然帶有一定程度的不確定性與盲目性；法律的抽象的、間接的管束和事後糾錯的作用方式，也會暗中鼓勵僥幸心理和隻顧眼前利益的短視行為。為此，在存在自由行動的製度供給和社會空間的情況下，行動的自律就不能僅僅依賴個別行動者的自我管理，而應發明基於像社團整體利益需要的這樣的行業自律模式。
再次，多元利益的協調。雖然行業協會是以行業劃分為基礎所形成的利益群體，必然會有利益集團利己的本能。但是，由於行業協會不接受政府撥款，從而不能為政府所控製；其經費來源主要為會員平等認繳的會費或自願捐贈，因而不會像股份公司一樣為大股東所控製；其所維護的行業利益是在整個物質資本博弈過程中所形成的社會平均利潤，因而其行為不會以損害其他行業的利益為指向。這就使行業協會在市場經濟中，麵對國家、行業之間、行業內部企業之間以及市場等不同的利益衝突時，能夠保持利益相對獨立，並進而對多元利益進行協調。有學者因此對這類民間組織催自生自發的法治秩序寄予厚望，認為行業協會是民間社會組織的重要成分，而民間社會組織不僅是市民社會最活躍的領域，也是社會資本最集中的表現形式，它在抑製社會資本的異型發展，促進社會資本重建，推進倫理秩序和法治秩序的建設中具有非常重要的作用。