(4)給犯罪嫌疑人提供法律上的幫助,告知在訴訟中的權利和義務,了解在訴訟過程中辦案人員有無侵犯其訴訟權利和人身權利的行為。是否申請取保候審,有無對辦案人員違法行為的控告等。
(5)案件如有附帶民事訴訟,應征詢犯罪嫌疑人對民事損害事實是否存在以及處理意見。
對已初步形成的辯護觀點,應向犯罪嫌疑人進行說明,征求其意見。
4.進行調查取證
辯護律師通過查閱訴訟文書、技術性鑒定材料和會見犯罪嫌疑人,如果認為有必要,辯護律師可以進行調查取證。《刑事訴訟法》第37條規定,辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,並且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。
律師調查取證的範圍:
(1)專門技術問題。例如精神錯亂後引起殺人案,就需要了解是否確係精神病人,否則無法定性。對這種專業性很強的案件,辯護律師單憑自己的能力是不可能全部解決的,必須向有關專業人士請教。
(2)犯罪嫌疑人提出的影響定罪量刑的新證人和新證據,律師應親自查實,不可偏聽偏信。
(3)律師對證據的可靠性有疑惑的,如證言前後矛盾、物證缺乏關聯性等,應展開調查取證。
律師調查取證的方法:
(1)實地調查、勘察或訪問
實地調查、勘察或訪問,是極有效的取證方法。律師行使調查訪問權,目的在於協助犯罪嫌疑人發現,收集和提出無罪或輕罪等有利於他的證據,進而達到協助法院查明事實正確判案的目標。
哪些案件需要律師去實地調查、勘查或訪問,不可事先斷定,而應根據案情的需要決定,但以下幾類案件,必須實地調查,勘查或訪問:
第一,交通事故、醫療事故等涉及專門技術的案件。張某交通肇事案,公安部門鑒定認為,犯罪嫌疑人在他駕駛車輛的反光鏡中應該看到死者當時所站的位置,對軋死人應負主要責任。律師到出事現場作了模擬試驗,發現事故發生時死者站立的位置正好在三麵反光鏡的死角位置上,犯罪嫌疑人在駕駛時不可能看到,而死者的位置又說明他當時恰恰違反了交通規則,因而不應由犯罪嫌疑人對事故負主要責任。
第二,傷害案的傷害結果,關係到定性、量刑,應訪問醫療單位和被害者本人。
第三,殺人案的現場應進行反複的勘驗。如李某殺人案,指控犯罪嫌疑人為了報複,將其廠長的五歲的幼子推入河水,企圖溺死。律師勘驗現場發現,所謂“推入河水”的地點,有一緩坡,坡上遍布雜草,坡下河水極淺,不足沒膝。推倒易,滾坡入水難;即使力大,足以致幼童下坡,也不可能致人溺死,犯罪嫌疑人熟知地理條件,果欲殺人,不會選擇一個不可能置人於死地的處所。
上述各例,從不同側麵說明實地調查、勘查或訪問是做到“以事實為根據”的一個重要方法,應予以重視。但是,作為辯護律師,實際上不可能也沒有必要事事案案都深入實地,調查訪問。有些案子,例如懷疑嫌疑人有精神病應進行鑒定一類,則應建議法庭調查。這在實際上同樣達到了維護被告人合法權益的目的。
(2)抄錄、複印
律師對可作為證據的文件、信件、圖片等書麵材料可以抄錄或複印,並由持件人核對無誤後簽名或蓋章。
(3)拍照
對案件事實具有證明意義的文件,因犯罪行為而引起的外界變化的物證和犯罪分子實施犯罪的地點、遺留的痕跡及物體的現場等進行拍照。
(4)錄音、錄像
音像證據比談話記錄更能真實地反映談話內容,尤其能如實反映談話的具體環境和全過程。
(5)鑒定
對應鑒定而未進行鑒定的案件,或對已經鑒定,但對鑒定結果持異議的案件,應進行鑒定或重新鑒定。
(6)實驗
根據案情進行實地驗證或模擬實驗。應製作實驗筆錄,記錄實驗的時間、地點、參加人員、實驗方式以及實驗的結果等。
以上方法,律師根據案情,可以單獨使用,也可以選擇或綜合使用。
5.依法向檢察機關提出辯護意見
檢察機關審查起訴階段的工作任務是審查確認偵查機關對犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事實是否查清,證據是否確實充分,是否應當追究刑事責任,進而作出提起訴訟或不起訴的決定。所以律師在審查起訴階段的辯護工作重點,應放在依據事實和法律提出對犯罪嫌疑人應當作出不起訴決定的辯護意見上。
6.向檢察機關提出解除、撤銷、變更犯罪嫌疑人強製措施的意見
根據《刑事訴訟法》第73條、75條之規定,審查起訴階段辯護律師發現公安、檢察機關對犯罪嫌疑人采取的強製措施不當、或者強製措施超過法定期限的,可以向檢察機關提出解除、撤銷、變更犯罪嫌疑人的強製措施的意見。
解除強製措施申請書的具體格式如下:
解除強製措施申請書
申請人:_____律師事務所_____律師。
通信地址或聯係方法:_____。
申請事項:解除對犯罪嫌疑人(被告人)_____采取的強製措施。
申請理由:犯罪嫌疑人(被告人)_____因涉嫌_____一案,於_____年_____月_____日時始被_____采取的強製措施,現已超過法定期限。作為犯罪嫌疑人(被告人)_____委托的律師(辯護人),根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十五條的規定,特申請解除對其采取的強製措施。
此致
_____人民檢察院(公安機關、人民法院)
申請人(簽名)
律師事務所(章)
年 月 日
(注:本申請書用於向公、檢、法機關提交)
7.幫助對不起訴決定不服的犯罪嫌疑人進行申訴
人民檢察院對公安機關偵查終結移送審查起訴的案件和自行偵查終結的案件進行審查後,認為犯罪嫌疑人的行為不構成犯罪或者依法不應追究刑事責任,或者其犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰,以及對於補充偵查的案件,認為證據不足,不符合起訴條件的,將依法作出不起訴的決定。不起訴決定是人民檢察院確認犯罪嫌疑人的行為不構成犯罪或者依法不追究刑事責任的訴訟處分,具有在起訴階段終結訴訟的法律效力。
人民檢察院決定不起訴,應當製作不起訴決定書並送達給犯罪嫌疑人。在這種情況下,如果犯罪嫌疑人對不起訴的理由不服,即認為自己根本不構成犯罪或者依法不應當追究刑事責任,而檢察機關卻認定為犯罪情節輕微,不需要判處刑罰的,可以在收到不起訴決定後7日內向作出不起訴決定的人民檢察院申訴。
律師代理申訴時,一般采取遞交申訴書的方式,寫明申訴的事實和理由。對不起訴決定不服而進行申訴的申訴書格式如下:
不服不起訴決定申訴書
申訴人:姓名: 性別: 年齡:
民族: 工作單位: 住址:
申訴人因_____一案,不服_____人民檢察院於_____年_____月_____日作出的_____字第_____號不起訴決定書,特提出申訴。
申訴目的:_____
事實和理由:
此致
_____人民檢察院
申訴人:(簽名)
年 月 日
附:1.申訴書副本_____份
2.證據_____份
(三)律師在一審程序中的具體工作及方法
一審程序,是指人民法院對人民檢察院提起公訴或者自訴人提起自訴的刑事案件進行初次審判的程序。一審刑事案件包括公訴案件和自訴案件,由於這兩種案件的危害程度、控訴主體不同,刑事訴訟法對審理公訴案件和自訴案件的第一審程序分別作了規定。這裏我們介紹的是公訴案件一審程序中辯護律師的具體工作及方法。
1.由律師事務所統一收案
關於收案問題我們在前麵已經提到,要由律師事務所統一收案,然後指派律師承辦案件,即律師不得單獨收案、收費。一審程序中的收案有兩種情況,一種情況是當事人及其親屬在審查起訴階段就已與律師簽訂了委托協議,也就是說律師在審查起訴階段就已經介入了案件,那麼案件進入一審程序,是否還需要重新簽訂委托協議?由於一審程序是一個新的訴訟階段的開始,還需要由當事人及其親屬重新確認委托關係,即重新簽訂委托協議,辦理相關收案手續。另一種情況是有的當事人及其親屬是在案件進入一審程序後才委托辯護律師,這與上一種情況相同,由律師事務所統一收案。簽訂委托協議和授權委托書,具體文書格式與律師在審查起訴階段所簽訂的文書格式一致。
2.審查管轄
律師對已提起公訴的案件應當審查案件是否屬於受訴的人民法院管轄。根據《刑事訴訟法》有關規定,律師如果發現受訴人民法院管轄不當、偵查機關管轄不當等情形,應當及時指出。
3.查閱、摘抄、複製案卷材料
案卷材料是公檢法機關在偵查、起訴、審判各個階段所完成的工作記錄,是指控被告人犯罪的依據。查閱、摘抄、複製案卷材料是律師全麵了解案情,發現證據線索、收集調查取證的主要途徑之一,是律師做好辯護工作的基礎。《刑事訴訟法》第36條規定,辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、複製本案所指控的犯罪事實的材料。指控犯罪事實的材料包括起訴書、證據目錄以及能夠證明可指控的犯罪行為的性質、情節等內容的主要證據複印件或者照片、證人、鑒定人,勘驗檢查筆錄製作人名單等材料。
辯護律師查閱案卷材料應著重解決以下問題:偵查、起訴階段的各種法律手續和訴訟文書是否完備,以解決偵查、起訴程序是否合法的問題;被告人被指控的犯罪行為是否存在,是否為被告人所為;被告人被指控的行為是否構成犯罪;被告人被指控的犯罪事實,犯罪情節是否清楚,犯罪性質和罪名的認定是否準確;被告人是否具有刑事責任能力;被告人是否有屬於不應追究刑事責任的情形;被告人是否有法定的從輕、減輕或免除處罰的情節;認定犯罪的證據是否確實、充分,證據之間是否有矛盾;有否新發現的證據線索;有否需要調查核實的事實和材料等。
查閱案卷材料的方法和基本要求:
第一,認真研究起訴書
起訴書是人民檢察院對案件作出的結論性文件,它是人民檢察院對案件經過審查後,認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清,證據確實充分,依法應當追究刑事責任,而代表國家向人民法院提起公訴的重要法律文書。起訴書不僅是人民檢察院在法庭上指控犯罪,發表公訴詞的依據,而且它也是人民法院對案件進行審理的依據。它同時也是律師開展辯護工作的基本立足點和出發點。律師的辯護主要是針對起訴書的內容而進行的。律師研究起訴書的目的在於對起訴書的內容有個全麵的了解,明確起訴的基本事實,如被告人所犯的罪行、罪名是什麼,情節如何,定罪是否準確、證據是否確實充分,以便從中發現矛盾,尋找突破口。
第二,查閱其他的全部案卷材料
閱卷是律師在案件審理過程中享有的一項重要的訴訟權利,也是律師的一項重要工作。《刑事訴訟法》第36條第2款規定,辯護律師自人民法院受理案件之日起,有權到人民法院查閱、摘抄、複製案件所指控的犯罪事實的材料。其中,案件所指控的犯罪事實的材料除起訴書之外,還包括被告人供述、被害人陳述、證人證言、書證、物證、鑒定結論、視聽資料、勘驗、檢查筆錄等。查閱案卷材料是律師全麵了解案情,發現證據線索,收集、調取證據的主要途徑之一,是律師做好辯護工作的基礎。
閱卷方法:
首先,查閱案卷材料的順序,可以根據不同案件的具體情況來確定。首先,以案件材料形成先後為順序,先閱偵查預審卷,再閱證據卷,最後閱起訴卷等;其次,以案件內容主次為順序,先閱主卷,後閱副卷。主卷是控訴所依據的事實、證據以及訴訟程序,副卷一般隻是記載被告人前科劣跡及其他情況,先閱被告人口供,後查其他證據;最後,全麵判斷起訴書所認定的事實是否確鑿。對事實相對比較簡單的案件,可以先閱起訴卷、再閱預審卷和證據卷,這樣查閱可以直接抓住主要問題,以提高閱卷效率。其次,在閱卷時,應邊閱、邊記錄、邊綜合分析,特別要注意對起訴書的內容、被告人口供和各種證據的證明情況進行分析對照;對被告人、犯罪嫌疑人被拘留和逮捕前後的口供進行分析對照;對共同被告人的各自先後口供進行分析對照。
律師應做好查閱案卷筆錄:首先,查閱案卷應記錄的內容。主要應找出有利於犯罪嫌疑人、被告人的事實、情節、證據以及適用法律方麵的問題,要重點記錄,對一般問題作摘記即可。對不利於犯罪嫌疑人、被告人的事實、情節可采取簡要概括記錄。閱卷記錄應包括下列內容:犯罪嫌疑人、被告人的口供;被害人的陳述;主要證人證言;事實之間的矛盾點;證據之間的矛盾點;注重從輕、減輕或免予處罰及不構成犯罪等方麵的事實、證據和法律依據;實際危害後果的證據;有關鑒定材料;程序上的違法之處;被告人自然情況等。其次,律師記錄時對主要事實、關鍵證據記錄原文,對內容基本一致的同類證據可綜合歸納記錄,對證人證言、物證可索引記錄。無論采取何種記錄方法,必須標明材料的出處,包括卷宗名稱、冊數、頁數、證據的來源等。
在查閱案卷材料時,律師要主次分明,粗細結合,重要的內容要仔細閱讀,重點摘抄,一般的內容要快速翻閱,在查閱過程中,發現重要問題或重要材料時,要隨時摘抄,避免反複查閱,提高辦案效率。
第三,審核與分析證據
這是研究案卷材料的重點之重點,故單獨列出,予以說明。
證據“必須經過查證屬實,才能作為定案的根據”(《刑事訴訟法》第42條第3款)。很清楚,證據如未能證明確屬真實可靠則不能當做判決的根據,故應先審核它的真實性。試舉幾例,分述如下:
被害人的陳述。在法院的審判實踐中,被害人的陳述對定案作用非常大。唯其如此,更應慎重,要注意陳述是否合乎情理,前後是否一致,有無旁證。汪某傷害一案,據被害人朱某陳述,他被汪某用斧子砍倒地,忍痛呼救,汪某揚長而去,無人求助,血流滿地,慘不忍睹。但另據鄰居任某證明:汪、朱互毆,朱被砍傷,當時汪某扶朱來到他家要求救助;任當時即用車陪汪一道送朱上醫院治療。律師據此反駁被害人陳述的真實性。複經向醫生調查,證明任某的證言合乎實際,法院未采納被害人的虛偽陳述。
各類專門的鑒定書。“鑒定結論”作為一種證據,是法律明確規定的,加上一般都出自有關的權威、專家之手,故頗受重視。但在實踐中也出現一係列的問題,要求律師對於鑒定書要持審慎的態度。例如要審查它所依據的事實材料是否真實、充分;鑒定方法是否科學;鑒定時間是否及時;鑒定結論能不能說明它所要證明的問題;鑒定人是否具備了鑒定所要求的專門知識;鑒定人與本案有無利害關係;以及同一案件中的兩個以上的鑒定結論是否一致,有無矛盾;等等。
有的鑒定書包含的科技成分較少,忽視了一些應當進一步作科學鑒定的環節,鑒定尚滯留於科學的表麵,沒有使用較高的科學技術。
例如:某甲因腹痛,就醫於江湖郎中某乙,某乙用“氣功”為某甲治療,治療中在某甲的腹部拍了一掌,病情未見好轉,之後,就醫於其他醫院,6日後死亡。法醫解剖見回腸有一1.5cm裂口,全腹膜炎,即得鑒定結論為:某甲因某乙拍擊致腸破裂全腹膜炎休克性死亡。
顯然,這一結論可疑性較大,一是無證據證明某甲腹部受打擊處皮膚有無病理反應,也無法確定某乙的拍打力度;二是某甲在就醫前正腹痛,沒有證據排除腸已破裂的可能;三是腸的破裂有多種原因可造成,沒有對某甲腸裂口形狀、裂麵性質作進一步的科學檢驗和分析。因此該鑒定結論缺乏科學依據,難以排除有先入為主之嫌,其證明價值可疑,直接影響對本案的處理。
有的法醫鑒定書拋開“傷情檢驗”所得,將案卷材料所述內容作為前提,直接推斷出結論。這種法醫學鑒定與其說是科學檢驗,還不如說是鑒定人對偵查機關在委托鑒定之前所獲各種材料的綜合評論論斷更為恰當,其實質是在證人證言或被害人陳述或嫌疑人供述的基礎上派生出來的,已經不再是一種獨立的科學證據,又如何能夠印證其他證據材料的真實性呢?如有這樣一鑒定結論:被害人張某某受徐某某用西瓜刀砍傷胸部的損傷,屬重傷傷害。很明顯,在被害人所受傷害治愈後,要從其所遺留疤痕驗出是被西瓜刀砍的,在一般基層法醫鑒定機構是不可能做到的,甚至在高一級的機構是否能達到這一程度,目前尚未見過。至於被鑒定人的傷害是由何人造成,更不在法醫學鑒定之列。
以上種種情況辯護律師在審查時都應予以重視,找出問題,找出紕漏,於“不利”之中搜尋“有利”的各種證據,從而作出有利於被告人的辯護。使得辯護證據完全可靠可信,達到無懈可擊。
對案卷材料的綜合分析方法有以下幾種:
(1)擴大顯微法。律師在閱卷中,對發現的不實之處,擴大其範圍,加深其程序,強調其性質,使不實處能明顯顯示出來。例如有一傷害案,檢察院起訴書認定被告傷害被害人鼻梁“麵積達臉麵的六分之一”,律師深入閱卷分析,被告傷害被害人鼻梁致其骨折是事實,但鼻梁受創麵積也就1cm2,而被害人臉麵麵積絕不可能隻有6cm2,將這不實指控一經顯微擴大就可見其荒謬。
(2)牽連分析法。是一種關係推理的應用方法,即律師在閱卷時,將存在對稱關係的事物聯係起來進行分析考慮,從中找出對當事人有利的證據材料的方法。例如一起玩忽職守案,某業務員被指控在簽訂經濟合同中玩忽職守致使巨額財產被騙,律師在閱卷時用牽連分析的方法發現廠長在該案中應負有責任,廠長參與並批準了合同的訂立和履行,其所負領導責任是不可推卸的,律師以此辯護,從而減輕了對業務員的刑事處罰。
(3)因果互證法。是以原因證明結果或以結果證明原因的方法。律師在閱卷中運用因果互證法,找出案件證據材料的紕漏,會收到一舉成功的效果。比如在過失致死案中,要用因果互證法分析判斷被告人的行為是否是被害人死亡的真實原因,以此確定被告人是否應負責任。
4.會見在押的被告人
律師通過閱卷後,對案情有了初步的了解,此時,應帶著問題會見被告人,以便更全麵了解案情,發現更多線索。若被告沒有被羈押,隨時都可以會見,若在押,根據《刑事訴訟法》第36條規定辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以同在押的被告人會見和通信。
關於律師如何會見被告人,會見被告人應做好哪些方麵的工作,與律師在審查起訴階段會見犯罪嫌疑人時基本一致,這裏就不再贅述。
5.調查、訪問
辯護律師介入刑事訴訟,在審查起訴階段,針對案件的具體情況,已經進行了必要的調查取證工作,在進入審判階段以後,在查閱本案案卷材料和會見被告人之後,發現新的證據線索和新的疑點需要進行調查取證進行核實的,應當開展新一輪的調查訪問工作,其內容和要求與審查起訴階段律師的調查取證工作基本一致。
律師調查訪問工作遇到困難的可申請人民法院收集調取證據。
6.確定辯護觀點,撰寫辯護詞
在查閱了案卷材料,會見了被告人,也進行了必要的調查訪問工作之後,律師了解了案情,收集了證據,為辯護奠定了基礎,在進一步確定分析案情,對照證據情況之後,律師應綜合考慮,確定辯護論點,撰寫辯護詞。
從辯護的角度來分,律師可以作無罪辯護,不追究刑事責任的辯護,輕罪辯護,從輕、減輕或者免除處罰辯護,疑罪辯護等。
確定辯護論點的方法:
(1)做無罪辯護時,律師可以從以下幾個方麵考慮,確定辯護論點
犯罪事實沒有發生,例如起訴書指控被告人犯有盜竊罪,而盜竊的事實根本沒有發生或根本不存在;犯罪行為並非為被告人所實施,如犯罪行為不是被告人所為,而是他人所為;本行為本身不構成犯罪,如行為本身僅僅是一般違法行為,並未觸犯刑法、未構成犯罪;因缺少或不符合某種犯罪構成的案件,而不構成該種犯罪,如指控被告人收受賄賂行為,但被告人不是國家工作人員,因此不構成受賄罪;被告人沒有達到刑事責任年齡,沒有刑事責任能力;以主觀上的故意或過失為構成要件的犯罪,被告人沒有主觀上的故意或過失;屬於不可抗力,正當防衛,緊急避險行為;危害結果與被告人的行為沒有因果關係等。
(2)作不追究刑事責任的辯護時,律師可以從以下幾方麵確定辯護論點:情節顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪;犯罪已過追訴時效期限;經特赦令免除刑罰;依照刑法告訴才處理的犯罪,沒有告訴或者撤回告訴;被告人死亡;其他法律規定免予追究刑事責任的情形。
(3)作輕罪辯護時,辯護律師可以從此罪與彼罪的區別方麵確定辯護論點。當起訴書指控的罪名重於被告人所實施的犯罪行為時,律師應為被告人作輕罪辯護。例如,將搶奪罪指控為搶劫罪等,此時律師要從各罪的構成要件、特征以及相鄰兩罪的區別人手劃清此罪與彼罪的界限,確立辯護論點。
(4)當被告人具有法定或酌定的從輕、減輕、免除處罰的情節時,律師應當為被告人作從輕、減輕或者免除處罰的辯護。
法定或酌定的從輕、減輕、免除處罰的情節,主要是指刑法規定的下列情形:未成年人犯罪,精神病人犯罪,又聾又啞的人或者盲人犯罪,正當防衛,緊急避險等行為,中止犯、脅從犯,有自首情節,犯罪後有立功表現等情形。
(5)作疑罪辯護時,律師可以從不符合被指控的犯罪的犯罪構成要件或者缺乏某一犯罪構成要件確立辯護論點。
當起訴書指控被告人犯有某種罪行,但證據不足,不能據以認定被告人犯有該罪時,律師可以為被告人作疑罪辯護,提出指控的犯罪證據不足,指控的犯罪因此不能成立。本著“疑罪從無”的精神。根據《刑事訴訟法》第162條第3項規定:“證據不足,不能認定被告人有罪的,人民法院應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”
律師在論證辯護觀點時,可以從犯罪事實、性質、情節及訴訟程序四個方麵展開論述。
辯護詞的格式
一般說來,辯護詞可以采用下列格式:
為×××_____案辯護的辯護詞
審判長、審判員:
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第32條和《中華人民共和國律師法》第25條之規定,_____律師事務所接受_____的委托,指派我們擔任本案被告人_____的辯護人出庭為他辯護。辯護人的職責是根據事實和法律,提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護被告人的合法權益。