三、關於牽連犯的處斷原則
對牽連犯適用什麼處罰原則,在理論界同樣是百家爭鳴。我國刑法學界對此主要有三種觀點:(1)從一重罪從重處罰說,即按照牽連犯數罪中最重罪定罪,並在最重罪的法定刑幅度內從重處罰;(2)一律並罰說,即對所有牽連犯都應該實行並罰;(3)雙重處罰原則說,該說主張在輕罪與輕罪或輕罪與重罪牽連時從一重罪從重處罰,而對社會危害程度較大、犯罪較重的牽連犯采取並罰。筆者認為對牽連犯的處斷原則可以作如下解構:
第一,對於超出了一個法條的構成要件效力範圍,必須適用數個法條的構成要件才能予以充分評價的牽連犯,即數個行為之間具有獨立關係的牽連犯,一律以數罪予以並罰,這是基於法益保護目的的必然要求。
第二,對於符合想象競合犯特征的牽連犯,采取“從一重處斷”的原則予以處罰。如我國刑法第399條第3款規定的情況就屬於這一類。類似的情況還有:冒充國家機關工作人員招搖撞騙又騙取錢財的行為,搶劫犯罪或強奸犯罪中又暴力傷害他人身體的行為,等等。
第三,前一行為或後一行為屬於不罰的前後行為的牽連犯,對這類牽連犯一律采用“從一重處斷”的原則予以處罰,被排除適用的法條不起封鎖作用。因為,在這種情況下的前行為或後行為,因主行為的存在而失去獨立性,它們與主行為一起被法律擬製為一個構成要件行為。
所謂不罰的前行為,是指犯罪行為的完成,必須在行為人統一的故意支配下經由不同的階段才能逐步完成,其中前行為的不法內涵已包括在主行為的處罰之中,適用主行為所觸犯的法條的構成要件就能對整個行為作出完全評價的行為。這裏所說的不罰的前行為,相對於牽連犯來說,就是指手段行為,主行為是指目的行為。不罰的前行為在適用中必須注意:1.前行為必須是後行為的必經階段;2.前後行為必須處在同一的犯意支配之下;3.前行為侵犯的法益不能超出主行為所侵犯的法益的效力範圍,否則不屬於不罰的前行為。典型的如非法侵入他人住宅實施盜竊或強奸,法律規定非法侵入他人住宅罪的目的就在於保護他人的財產權利、人身權利,在這種情況下,適用盜竊罪或強奸罪一個法條的構成要件就能對整個行為做出全麵的評價,非法侵入他人住宅行為,因後麵的盜竊或強奸行為的存在而失去了獨立性,因此對其不再處罰。所謂不罰的後行為,是指在實施一個犯罪行為之後,又另實施了一個後行為,此後行為是在原法益的範圍內,對主行為所造成的狀態加以利用與保持,而其不法內涵亦包括在主行為的處罰範圍之內,並可由此得到完全評價的行為,這裏所說的不罰的後行為,相對於牽連犯來說,就是指結果行為;主行為是指原因(目的)行為。不罰的後行為在適用中必須注意:1.不罰的後行為,必須是對主行為所造成的狀態加以利用與保持,且未侵害到新的法益行為,也就是說,主行為的構成要件所保護的法益及其不法內涵,均足以包括後行為的法益及不法內涵。2.後行為不僅不得侵害新的法益,亦不得對主行為所侵害的法益予以加深或擴大。典型的如盜竊槍支後又把槍支私藏在家中的行為。盜竊行為是原因(目的)行為,私藏行為是結果行為,對私藏行為不再處罰。
我國刑法理論界中有學者把這種情況當作吸收犯處理,對數行為中的其中一行為為何能為另外的行為所吸收,其認為因為行為人隻有一個犯罪目的,一個犯罪故意,且數行為發生在同一時空過程中。我們不難發現,這並未為行為之所以能被吸收提供實質的依據,因此,以不罰的前後行為理論為由更具有說服力。