二、證據的開示與交換製度
《規定》也明確設立了證據的開示與交換製度。證據開示指的是一種審前程序和機製,其指各方當事人將其所掌握的有關證據及信息在庭前向法官和對方當事人展示的舉證製度。而證據交換僅是開示的一種方式,但係主要方式。
1.證據開示的範圍應當明確而合理。《規定》要求當事人在舉證期限內提交證據材料,否則視為放棄舉證權利。這一規定對開示範圍實質上作了絕對性的界定,即“全部”證據,這實際上是不合理的。筆者認為,從總體上講,能提交法庭的證據及請求開示的證據權利共為三大類,第一類是可變證據。即筆錄證言等直接證據;第二類是不變證據,如書證、物證、音像資料、公證證據、鑒定結論等;第三類是證據權利,主要指當事人的鑒定勘驗、保全等證據請求權的開示。如一方當事人依法要求鑒定,或要求庭前進行現場勘驗等。其中第二、第三項屬可開示範圍,第一項可變證據不應屬開示的範疇。由於證言的可變性,一方當事人或律師在訴前向對方當事人或證人所調取的有關筆錄,由於未受到訴訟的影響,往往具有相對充分的合理性和真實性。尤其是針對對方當事人所製作的談話類筆錄,實際上屬於“自認”的範疇,具有較高的證明力。此類證據一旦開示,則因受到訴訟利益的影響,往往會使對方律師有針對性地誘使當事人或證人改變證言,從而完全有可能出現矛盾性的情形,給事實的查明將會帶來一定的困難。尤其是在我國既無證人出庭作證的強製機製,也無證人權利保障機製的情形下證人出庭製度形同虛設。一遇矛盾性證據往往迫使法官隻能以職權而重新調查,從而加強了職權主義而破壞了對抗性訴辯機製。
2.證據開示製度的現實障礙性和缺陷性。導致證據開示製度不能充分發揮積極作用的主要障礙源自我國民訴法及相關民事法律體係的落後性和不科學性。
第一,開示製度的基礎是當事人訴訟主義,也即未經當事人的請求,法官一律不得以職權主動幹涉。最高院的《規定》將依職權調取證據的範圍限定在公益性證據和程序性證據的範圍內。其他證據調取須以申請為啟動的前置條件。從而使原有根深蒂固的訴訟職權主義思想受到一定的限製。
第二,開示製度可能會影響到重審、再審等審判製度的存在基礎。開示製度中的時效性實際上是規製當事人無限舉證權的,但在傳統的“以事實為依據”和“有錯必糾”的立法指導思想下產生的我國民訴法,對當事人的舉證權不但未加限製,反而予以無限製地保護。正因如此,當事人一審不充分舉證,導致二審以事實不清發回重審;或者裁判生效後因仍有提供新證據的權利而導致提審、自行再審或抗訴再審等程序,使我國的兩審終審製形同虛設,成為無限審級製。開示製度的原始目的和功能是欲將證據和事實的審查限製在一審,從而使一審成為事實審。二審隻負責審查法律適用而不進行對事實的重複調查,故二審為法律審。
三、證據的可采性與可信性的辨析
“規定”提出以證據的真實性、合法性、關聯性來作為當庭認證的標準。但綜觀其整體內容,該規定對證據認定的問題上仍模糊了證據的可采性和可信性概念,未能對二者作出明確而科學的界定。
筆者認為,證據的“可采信”是指以特定的標準審查當事人所提交的證據能否作為“證據”來使用的問題,也即其解決的是證據的資格問題。證據的“可信性”是指依據判別證據證明力的標準而在可采用的證據範圍內確認和鑒別各種證據證明力大小與強弱的問題。因此,可信性解決的是證明力問題。