案例是將法律和事實有機結合的產物。案例的可貴之處在於它把證據認定、事實分析和法律適用相互融合、交互作用,體現了法官能動性思維的結果——裁判規則,是活的法律,是動態的法典。建立完善案例指導製度,是近年來中國司法改革的一個熱點問題。甚至,刑法、民商法及行政法等各個部門法的學者和法官均在探討案例指導製度的內涵及其構建。但時至今日,實踐中各種探索“豐富多彩”,理論上許多基本概念和理論認識不一,很有必要進行係統的梳理和研究。
(一)國際背景:大陸法係國家的實踐及其啟示
傳統認為,大陸法係與英美法係最大的差異在於法律淵源不同,其中大陸法係以成文法(製定法)為核心法源,一般不承認判例具有拘束力;而英美法係則以判例法為核心,“遵循先例”是其秉承的基本原則,先例判決對於之後的類似裁判具有拘束力。然而,19世紀以來,兩大法係相互借鑒,互相融合。英美法係代表國家英國、美國興起了成文法化運動,克服判例緩慢積累難以適應社會急劇變革的缺陷,大量成文法典被頒布,判例法的許多內容空白被填補,大多數傳統的判例法部門也不斷被條文化和法典化。與之相應的是大陸法係國家為了克服成文法的滯後性及原則性等缺陷,在運用成文法規定的法律原則、法律解釋時,也開始注重成文法體係外的彌補,逐步借鑒和吸收判例法的成果。事實上,世界上最典型的大陸法係國家(地區),都或多或少承認判例的地位:在德國,聯邦憲法法院的判例具有拘束力,情勢變更、濫用權利等影響重大的理論均是通過判例發展而成,法院的判決也大量引用在先的判例。在法國,勞動法、家庭法、婚姻法均由判例法發展形成;而在行政法領域,如法國著名行政法學家弗雷德爾所言,即使取消成文法,法國行政法依然存在,因為行政法的重要原則都在判例法中。日本二戰後受到美國影響,在借鑒判例法製度的道路上走得更遠。日本《裁判所構成法》第49條直接規定,下級法院必須遵循上級法院的判例。對此,日本學者兼子一曾指出:“關於製定法的解釋、適用,或關於製定法規定的疏漏之處,如有相同意見的裁判通過重複作成的裁判形成的規則,自然具有了補充製定法內容的功能,且具有法源性。”實踐表明,判例法不是大陸法係國家不可涉足的“雷區”,其他國家借鑒判例法製度的實踐對我國的案例指導製度的構建具有十分重要的影響和啟示。從根本上而言,法律仍是服務於社會生活的一種規則體係。何種製度有利於這種服務更為完善,就值得嚐試。
(二)我國案例指導製度的發展演變
中國眾多的考古發掘和古文典籍已證明了我國古代司法實踐十分重視案例的指導作用。春秋戰國時期的思想家荀子曾說過“有法者以法行,無法者以類舉,聽之盡也”。“類舉”就是在無律可引時依曾經的案例進行決斷。秦代出土的《雲夢秦簡》收集了相當數量的具有判例地位與作用的“廷行事”。在漢代則出現了可以引為審判依據的“決事比”。明清時期,不但編撰有專門的判例彙編,而且出現了判例研究的專門著述。
案例指導製度真正成為司法改革理論及實踐的熱點,係自最高法院發布《人民法院第二個五年改革綱要》(以下稱《二五綱要》)開始,但實踐及理論上對這一製度的探索卻遠遠在此之前。在司法實踐中,案例指導製度是我國法院長期堅持的工作方法。縱觀案例指導製度在我國的發展進程,基本上可以分為三個階段: