法律關係是以法係的傳統為基礎製定或認可的法律規範在調整社會關係的過程中形成的。因土地法律規範和國家強製力保護的存在,在開發、利用、分配和保護土地的過程中均形成了一係列的土地法律關係。同時,土地法律關係也包含國家或政府幹預的行政法律關係。
法係與法製是兩個不同概念,前者是指沿襲傳統的彼此相區分的法律係統,後者是指當前實際執行的各項法律製度(沈守愚,2002)。當前最有影響的主要是大陸法係與英美法係,而法律關係則以法係的傳統為基礎形成的並受法律規範所調整的社會關係。
一、法係
法律和語言一樣,沒有絕對中斷的時候。各個民族的法律自身是一個延綿不斷的體係,把多個具有共同特質或共同曆史傳統的法的體係歸為一類,就構成了法係。
(一)法係的概念
法係是在對各國法律製度的現狀和曆史淵源進行比較研究的過程中形成的概念。法國的達韋德(1984)認為法係的劃分標準為思想意識因素和法律概念、技術因素,思想意識因素包括政治哲學觀點、經濟結構、文化傳統等,法律概念和技術因素主要是指法律詞彙、法律結構、法律淵源的等級、法官和律師所運用的方法,並且他認為這兩方麵因素應該結合起來考慮。德國的茨威格特、克茨(1992)認為,法係的劃分標準包括法律秩序在曆史上的來源與發展(如法國、德國在曆史上受羅馬法影響)、在法係中占統治地位的特別的法學方法(如英美法學的歸納法)、特別具有特征性的法律製度(如英美法係中的代理、約因?等)、法源的種類及其解釋(如伊斯蘭國家古蘭經的最髙地位)、思想意識因素(如社會主義法律中的馬克思主義)五方麵。
一般認為,法係是根據曆史傳統對法律所作的分類,凡屬於同一曆史傳統的法律就構成一個法係,因此法係是某些國家和地區的法律的總稱(高其才,2007)。
(二)法係的分類
關於法係的劃分方法和種類,學術界尚無統一認識。一般來說按照法的曆史傳統、法的結構和法律淵源的差別,可以劃分為歐洲的大陸法係和英美的普通法係。按照宗教對法律製度的影響可以分為宗教法係和世俗法係。按照法在社會生活中的地位、法的重要性程度①締約當事人之間存在一方獲利而一方遭受損失。若甲方遭受損失,乙方獲利的違約情境下,乙方支付一定數額的款項,就是甲方標的約定的“約因”。它是在違約損害之訴的基礎上產生的。
以及法律意識的特點,可以劃分為以古代中、日、朝代表的“遠東法係”或“中華法係”,和以西方國家為代表的西方法係。
還應該指出,法律製度的劃分由於時代不同,不同國家或地區的法律製度所歸屬的類別也不同。例如,西方學者長期以來把中國、日本的法律製度看作屬於遠東法係,其特點在於法在社會中隻起次要作用,在人們法律意識中有厭訴心理。但這隻反映了封建時代的中國與日本的情況。對於現代的中國、日本等而言,雖然它們在法律調整的某些方麵仍然保留著與原來情況的某種類似,但就其實質而言,與原來意義上的遠東法係已有了很大的不同(孫國華、朱景文,1999)。
美國法學家威格莫爾(2004[1928])主編的《世界法係概覽》(APanoramaoftheWorldsLegalSystems,1928年聖保羅版),將古今各國法律劃分為16個法係:即埃及法係、美索不達米亞法係、希伯來法係、中國法係、印度法係、希臘法係、羅馬法係(指古羅馬法)、日本法係、伊斯蘭法係、凱爾特法係、斯拉夫法係、日耳曼法係、海商法係、教會法係、英國法係和以羅馬法為基礎的大陸法係。英國的泰爾將它劃分為五大法係:即中國法係(又稱中華法係)、印度法係、阿拉伯法係(伊斯蘭法係)、大陸法係(又稱羅馬法學或民法法係)、英吉利法係(又稱普通法係、英美法係或海洋法係)。前三種是法製史上的概念,後兩種為現代資本主義法律中具有代表性的法係(沈守愚,2002)。
在當代西方比較法學的著作中,對世界各國法律製度的最流行的分類就是法國學者達韋德(1984)的分類,他把世界各國的法律製度劃分為大陸法係(羅馬-日耳曼法係)、普通法係(英美法係)、社會主義法係(蘇聯法係)和其他法律製度(包括伊斯蘭法、印度法、猶太法、遠東法、黑非洲法與馬達加斯加法)。這種劃分的方法雖然為許多西方學者所接受,但它最大的不足就是劃分標準不統一,其中大陸法係與普通法係之間的區別在於法律傳統和法律技術,而社會主義法係與它們的區別則在於社會政治製度。因此,大陸法係、普通法係和社會主義法係不是對稱的“三大法係”(孫國華、朱景文,1999)。
二、幾種主要法係
當今世界上的法,雖然為數眾多,但卻可以分成數目有限的法係,因此我們不必闡述每一部法的細節,而隻闡述這些法分屬的幾個法係的一般特征,就能達到自己的目的(達韋德,1984)0
(一)大陸法係
大陸法係又稱民法法係(civillawsystem),是以古代羅馬法,特別是19世紀初《法國民法典》為傳統而發展起來的世界各國和地區的法律總稱。由於大陸法係是繼承羅馬法而來的,所以又稱羅馬法係;由於大陸法係主要采取成文法典形式,所以又稱文法係或法典法係;由於民法法係也受到中世紀日耳曼法的影響,所以又稱羅馬-日耳曼法係,或羅馬-德意誌法係。中國法學著作中慣稱大陸法係,在西方法學著作中多稱民法法係。
大陸法係最先產生於歐洲大陸,是以羅馬法為曆史淵源,以民法為典型,以法典化的成文法為主要形式。大陸法係有三大支柱:一是古羅馬法。這是大陸法係的曆史淵源,大陸法係主要發源於古羅馬法,受古羅馬法的影響此外也受其他法的影響,中世紀羅馬法本身也受當時日耳曼法、地方習慣法、教會法、商法的影響。二是法國法係。它是以1804年《法國民法典》為藍本建立,以強調個人權利為主導思想,反映了自由資本主義時期社會經濟的特點。三是德國法係。它是以1896年《德國民法典》為基礎建立起來的,強調國家幹預和社會利益,是壟斷資本主義時期法律的典型。
大陸法係的特點表現在:(1)全麵繼承羅馬法。大陸法係吸收了許多羅馬司法的原則、製度,如賦予某些人的集合體以特定的權利能力和行為能力所有權的絕對性,取得財產的各種方法,某人享有他人所有物的某些權利侵權行為與契約製度遺囑繼承和法定繼承相結合的製度等。還接受了羅馬法學家的整套技術方法,如公法與私法的劃分,人法、物法的私法體係,物權與債權的分類,所有與占有、使用收益權、地役權以及法律思維、推理的方式。(2)實行法典化,法律規範的抽象化、概括化。(3)明確立法與司法的分工,強調製定法的權威,一般不承認法官的造法功能。(4)法學在推動法律發展中起著重要作用:法學創立了法典編纂和立法的理論基礎,如自然法理論、分權學說、民族國家理論等,使法律適應社會發展需要(陳金釗,2002)。
該法係發展至今,影響非常廣泛。除歐洲大陸國家以外,曾經是法國、德國、葡萄牙、荷蘭等殖民的國家的法律也屬於該法係,分布於非洲、亞洲、美洲等地,如南非、津巴布韋、埃塞俄比亞、日本、泰國、土耳其、加拿大的魁北克省、美國的路易斯安那州以及英國的蘇格蘭。中華人民共和國建立以前的幾十年的法,在很大程度是參照日本、德國等國的法製定的,因而也被認為屬於大陸法係(周旺生,2006)。
(二)英美法係
英美法係主要起源於英國普通法,所以又稱普通法係、英國法係,它是以英國中世紀以來的法律,特別是它的普通法為基礎發展而來的,與以羅馬法為基礎的大陸法係相對的一種法律製度,它包括英國法的其他國家和地區的法律製度。
英美法係首先起源於11世紀諾曼人入侵英國後逐步形成的以判例形式出現的普通法。原先英國通行盤格魯一撒克遜人的日耳曼習慣法,教會法和羅馬法在當地也有一定的影響。1066年諾曼公爵威廉入侵後,隨著土地轉入諾曼貴族手中,在加強中央集權王權的同時,英國國王派官員至全國各地進行巡回審理,並逐漸建立了一批王室法院,以後通稱為普通法院。這些官員和法院根據國王赦令,並參照當地習慣進行判決。在這種判決基礎上,逐步形成了一套全國適用的法律,通稱為普通法。
英美法係是以英國的普通法為基礎,但並不僅指普通法。它是指在英國的三種法律,即普通法、衡平法和製定法,其中普通法最早發展並長期具有重大影響,衡平法和製定法對英美法係的形成也有影響,但不及普通法。
普通法是英國法最重要的淵源,是由普通法院創立並發展起來的一套法律規則。英國的普通法以“令狀製”為基礎發展起來。“遵循先例”是普通法最基本的原則普通法最重要、影響最大的特征為“程序先於權利”(艾森伯格,2004)。為了彌補普通法的一些不足之處,衡平法應運而生,它是大法官在審判實踐中運用教會法、普通法和中世紀西歐商法的一些原則和規範,並加以改進和完善而形成的。同時,衡平法像普通法一樣,主要是判例法,是由大法官的判例形成的調整商品經濟下財產關係的規範。但是衡平法的形式更加靈活,在審判中更加注重實際,而不固守僵化的形式。雖然衡平法作為不成文法,起初並沒有明文規定的具體原則,在案件審理過程中,大法官擁有很大的自由裁量權,比如大法官有權根據案件的具體情況,決定是否采取、采取何種救濟手段。但是,在司法實踐中,大法官也不斷總結一些判例作為先例,並從中形成了一些衡平法的基本原則,被稱為衡平法格言,作為審判的指導
原則。
英美法係包括英國法係和美國法係。英國法係采取不成文憲法製和單一製,法院設有“司法審查權”。美國法係采用成文憲法製和聯邦製,法院有通過具體案件確定是否符合憲法的“司法審查權”,公民權利主要通過憲法規定。
一般認為,英美法係有這樣一些特點:(1)以英國為中心、英國普通法為基礎;(2)以判例法為主要表現形式,遵循先例;(3)變革相對緩慢,具有保守性及“向後看”的思維習慣(4)在法律發展中,法官具有突出作用(5)體係龐雜,缺乏係統性(6)注重程序的“訴訟中心主義”(劉作翔,2004)。
除英國、美國外,英美法係國家還包括加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家和地區,中國香港地區也屬於英美法係。該法係的形成是與英國的對外貿易、軍事征服和殖民統治分不開的。
(三)中華法係
“中華法係”的說法,學術界一般認為是指以《唐律》為代表的中國封建王朝法律以及深受其影響的國家法律。
中國傳統法製草創於夏朝,至西周初見雛形經曆了春秋戰國時期百家爭鳴的洗禮,又曆經秦漢、三國兩晉南北朝的發展,在唐朝已達到鼎盛和完備,並隨著大唐帝國勢力的日益壯大,中國傳統法製的影響也擴展到日本、朝鮮、越南等其他亞洲國家。中華法係始自中國封建法律製度形成的戰國及至清末,延綿2000多年,形成了一個沿革清楚、特點鮮明的法律體係。它以儒家思想為立論基礎,以黃老之學為安民之本,以法、術、勢相結合為治國之策,在世界法律文化舞台上發揮了和正在發揮著不可低估的作用(高其才,2007)。
中華法係的基本特點表現在:雖然沒有宗教神學的束縛,但始終以儒家思想為理論基礎,維護封建倫理,確認家族法規皇帝始終是立法與司法的樞紐官僚、貴族享有法定特權,良、賤同罪異罰諸法合同,行政機關兼理司法(劉作翔,2004)。中國傳統法律本位經曆了一個從氏族到宗族,又從宗族演變為國家與家族並存的過程。其後,中國封建法律幾乎在所有重大的原則和製度上都貫徹了家族本位和國家本位並存的指導原則。
(四)阿拉伯法係
阿拉伯法係又稱伊斯蘭法係。伊斯蘭法在阿拉伯語中叫做“沙裏亞”,意思是“該走的道路”,向穆斯林指出依照宗教應當怎樣為人處世。有人認為,伊斯蘭法有四個根源:其一《古蘭經》,這是伊斯蘭法最基本和最高級的淵源,記錄了根據神啟示的穆罕默德的言行其二《聖訓》,這是受神靈感召的先知言行的總體,對於解釋和闡明《古蘭經》的戒律具有決定意義其三“伊智馬”,包括普通人和法學家在內的整個伊斯蘭共同體對伊斯蘭義務論的任何問題的一致意見其四是“類比”,這是把《古蘭經》、《聖訓》所確定的規則,類推適用於新的相似的事件(茨威格特、克茨,1992)。
傳統的伊斯蘭教國家一直實行政教高度合一的體製,《古蘭經》所宣示的法律在其中起到行為規範和道德勸導的多重作用,這種意義的法律遠遠不同於西方世俗化的法律。當代的伊斯蘭世界受到西方文明的巨大衝擊,伊斯蘭複興運動者不反對運用法律治理社會,但是主張恢複傳統法律,提出所謂的“伊斯蘭法治”,而不是主張簡單地移植西方法律。很顯然,強調法治的作用是製約現代國家出現的強權政治的需要,而對法律傳統的強調是維護“伊斯蘭”精神的必要。?按照美國當代法學理論家昂格爾的研究,現代法律秩序出現的曆史基礎是:多元集團、自然法傳統和超宗教(昂格爾,2001)。三種因素缺一不可。伊斯蘭法具備超驗宗教的因素,但是其國家、法律、宗教三位一體的根本從來不曾被打破過,更沒有經曆過如同西方那樣的法律世俗化過程,因此,維護其傳統所需的法律製度與西方法大異其趣也是可以理解的。