國有企業改革一直是我國經濟體製改革的重點和難點。二十多年的改革實踐證明：深化和推進國有企業改革必須以依靠法律手段為主。在我國政府推進型的改革中，國有企業問題“牽一發而動全身”，在這一動態的過程中，立足對法律的認識，在法律的體製框架內研究國有企業改製的問題，對指導具體實踐問題有著不可忽視的作用。
一、國有企業改製的法律形式分析
國有企業改製的法律形式可分為轉換經營方式的改製模式與變革產權的改製模式兩種基本形態。
（一）轉換經營方式的改製模式
轉換經營方式的改製模式，是指由企業所有者利用合同安排，將企業經營權在一定期限內授予他人行使的改製模式。具體而言，主要包括以下幾種：
1.國有企業承包經營。
承包經營責任製是在公有製的基礎上，按照政企分開、所有權與經營權適當分離的原則，以提高經濟效益為目標，以經濟責任製為核心，以利益刺激為動力，以契約形式確定國家和企業權利關係的一種企業經營形式。吳振國：《西方發達國家企業製度概論》，中國法製出版社1999年版，第277頁；轉引自徐學鹿主編：《企業改製及法律控製》，人們法院出版社2002年版，第222頁。
企業承包製是我國改革初期所設計的轉換企業經營機製的方式，國務院於1988年2月發布了《全民所有製工業企業承包責任製暫行規定》，經貿部於1990年9月發布了《關於承包經營中外合資經營企業的規定》，對企業的承包經營作出了規定。對國有企業而言，“承包製把企業和國家的關係用合同的形式規定下來，從而改變了傳統體製下企業完全隸屬於政府的局麵，企業在一定程度上擁有了自主經營權，雖然這種自主權還是十分有限的，但是，在當時的曆史環境下畢竟是一種曆史的巨大進步。實施承包製後，企業改變了完全沒有自主權的狀況，開始了合同規定的經營管理自主權，而且由於包死技術和超收多留等製度，還部分擴大了再生產自主權。”錢衛清：《國有企業改製方法：從傳統形態向現代機製轉變》，法律出版社2001年版，第129—130頁。
但是，承包製畢竟是在政企職責尚未分開、競爭性市場尚未形成、企業產權製度與組織製度作為根本性變革的情況下產生並運行的，雖在一定程度上調動了經營者的積極性，但亦存在諸多弊端。對企業所有者而言，主要有兩大弊端：
一是由於發包方與承包方係通過合同來確定雙方權利義務關係，這是一種內部關係，不得對抗第三人，這樣對於承包經營期間以被發包企業名義所實施的一切行為，該企業仍然得承擔責任。雖然合同約定承包者要對經營後果負責，被發包企業承擔責任後可向承包者追償，然而承包方往往並無承擔此項責任的財產基礎，極易導致承包責任的虛化和軟性；二是難以有效遏製承包經營者的短期行為，由於承包經營是一種債權模式，而債權具有期限性，承包方須在約定期限內根據經營成果確定其經濟效益，這成為誘發承包企業短期行為的經濟根源。對於承包方而言，“由於承包合同的內容是極其概括和根本的，不僅有上繳利潤和減損數額，還有國家的指令性計劃任務，產品質量及其他經濟技術指標，技術改造任務和國有資產的保值增值、留利使用，貸款歸還和承包前的債權債務的處理等，從而為主管機關幹預企業經營活動留下了廣闊的空間”康德琯、林慶苗：《國有企業改革的經濟學與法學分析》，法律出版社1998年版，第279頁。。同時，承包製與放權讓利一樣，屬於國家向企業和個人單向放權，其收放取決於國家意誌，乃至某個主管官員的意誌，具有極大的隨意性和不穩定性。孟勤國：“再論法定經營權”，載於中國法學會民法經濟法研究會編：《企業、證券、合同》，法律出版社1992年，第56頁注（22）；轉引自王文傑：《國營企業公司化改製之法律分析》，中國政法大學出版社1999年版，第23頁。
可見，對於國有企業而言，承包製無法保障企業成為真正的市場主體，從而建立完善的企業製度與行為機製。
2.國有企業租賃經營。
租賃經營，是指企業的資產所有者將企業整體出租給承租方，承租方在租賃期間內經營管理該企業，並向出租方支付租金的經營管理方式。從廣義上來說，企業租賃包括營業租賃和企業財產租賃。營業租賃所針對的標的是企業經營權，承租人可以利用企業的營業財產和營業組織為自己的利益進行經營。而財產租賃並不涉及企業的營業組織。根據1988年國務院通過的《全民所有製小型工業企業租賃經營暫行條例》第3條的規定：“本條所稱租賃經營，是指在不改變企業的全民所有製性質的條件下，實行所有權與經營權的分離，國家授權單位為出租方將企業有限期地交給承租方經營，承租方向出租方交付租金並依照合同規定對企業實行自主經營的方式。”可見，企業改製過程中的租賃經營主要是指企業的營業租賃而非單純的財產租賃，這種租賃經營顯然亦屬在產權不變的情況下，對經營權進行調查的改製模式。
企業租賃經營是國際上比較普遍的一種經營權變更模式，尤其是在企業處於困境，而投資人又想保留該企業以待東山再起，租賃經營不失為一種理想的過渡形態。因為，相對於營業出讓或停產停業而言，租賃經營具有以下優點以下優點的概括主要參照曾世熊：《企業設計法》，中國政法大學出版社2001年版，第262頁。：（1）租賃經營並非最終處分企業營業，不像企業轉讓一樣會對企業的財產基礎構成威脅。在企業經營發生困難時，一旦將企業營業或主要財產讓與他人，則往往意味著原企業準備結束營業、辦理解散，而租賃經營是一種理想的過渡方法，將企業營業或主要財產出租，租賃期限屆滿後，原企業仍可收回其營業。（2）企業出租營業或主要財產，雖然該企業形同停產，但與停業尚有一定距離。因為從外觀上看，企業仍繼續營業運行，與營業有關的設施仍然繼續使用，並未棄置荒廢，故租賃經營有利於確保企業維持。（3）租賃經營可降低企業日常營運成本，因為企業如果停業，仍有廠房警衛人員工資及其維護費等日常費用支出，這些費用雖然不多，但如無收入，此項支出對停業企業而言亦是較大負擔。在企業租賃時仍可收取租金收入，用於支付此類日常支出，無疑降低企業困難時期的運營成本。（4）租賃經營可防止企業的營業及主要財產遭受拍賣等過激處分。企業經營發生困難時，債權人必蜂擁而至，可能采取法律途徑申請強製執行企業營業及主要財產，而企業營業及主要財產一旦遭受拍賣，企業必須結束解散。
與其他國家（地區）主要將企業租賃作為一種企業處於困難時期的過渡、應急措施不同，我國立法者是將企業租賃經營作為一種轉換企業經營機製、增強企業活力的經驗方式進行並推進的。在租賃經營中，承租方取得的經營權較承包方取得的經營權更廣，其擁有的自主權也更大。相較於承包經營，是一種更被看好的企業經營方式的改革。而且，企業通過對同行業的租賃可能獲得經營資產，擴大規模，促進企業的發展。這種擴大規模的方法與通過基本建設擴大規模相比，具有節省投資、提高效率的優點。企業通過對不同行業的租賃，可以實現多樣化經營戰略。參見侯龍文、周朝琦主編：《企業資本經營》，西南財經政法大學出版社1998年版，第336—338頁；轉引自錢衛清：《國有企業改製方法：從傳統形態向現代機製轉變》，第139頁。
然而，由於企業租賃亦屬於對企業經營機製的債權調整，具有期限性，故其在實踐中所暴露出來的缺陷與承包製類似。租賃經營在運行中暴露出來的問題主要有：承租人與企業職工的關係不易理順；承租人抵押財產與承租企業的資產相差太大，承租人的風險承受能力太低；企業行為短期化等等。錢衛清：《國有企業改製方法：從傳統形態向現代機製轉變》，第139頁。筆者認為，由於實行租賃經營對作為承租的企業經營者難以形成有效監督，又由於實踐中承租方往往承受經營風險能力太低，最終風險難免仍由實行租賃經營的企業承受，故對於關係國計民生的國有大型企業和關鍵行業的企業以及投資者承擔無限責任的企業，不宜采取租賃經營方式。唯對於經營困難的非公司法人企業，租賃經營可能是一種理想的選擇。
3.國有企業托管經營。
企業托管也是產權托管，是指企業投資人以資產保值增值為條件（或附加其他條件，例如受托方負責償還托管企業所欠銀行貸款），將企業委托給其他有經營能力的受托人，尤其在約定期間內自主經營和管理。托管期滿時，受托方將達到規定資產價值的托管企業交還給委托方的企業經營行為。