然而，小產權房問題並不能僅由政府部門出麵表態或出台政策便可以妥善解決，而是一個頗具爭議且值得探討的問題。
3概念界定
在相關的規範性法律文件裏，我們找不到“小產權房”這一概念。因此，“小產權房”並不是一個法律上的概念，它隻是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。由於購房者所得到的房產證的發放主體不同或房產證的接受對象不同，社會上流行起大、小產權房的說法，到底何為“大產權房”、何為“小產權房”，目前有三種說法：
第一種說法認為，開發商對所開發的房屋擁有的產權叫“大產權”，購房人擁有的區分所有的產權叫“小產權”，按照這種說法，購房人的產權是由開發商的一個產權分割而來的，因而叫“小產權”。
第二種說法認為，購房人所購買的房屋在轉讓時不用再繳納土地出讓金的叫做“大產權房”，轉讓時要補繳土地出讓金的叫“小產權房”。按照這種解釋，普通商品房就是“大產權房”，經濟適用房就是“小產權房”。
第三種說法認為，由國家頒發產權證的房屋叫“大產權房”，這種房屋由開發商辦理合法的房屋開發立項手續、土地出讓手續，並按規定上繳給國家土地出讓金和使用稅，由國家給開發商頒發土地使用證和房屋預售許可證；而由鄉鎮政府或村委會頒發產權證書的房屋叫做“小產權房”，這種房屋是在農民集體土地上建設的，由享有該土地所有權的鄉鎮政府或村委會單獨開發或者和房地產開發企業聯合開發建設，並由鄉鎮政府或村委會製作房屋權屬證書[10]（“小產權房”管理，鄭州大學出版社2000．173-176）。
根據現行法律規定，第一、二類小產權房是合法的，隻要交足購房款，或轉讓時補繳土地出讓金，就可以自由買賣。而第三類小產權房的法律屬性則存在較大爭議，官方認為此類小產權房並不具有真正法律意義上的產權，因此，其權益得不到法律保護。本文要討論的“小產權房”，屬於第三類。
需要指出的是，按照2007年11月28日由國土資源部通過、2008年2月1日正式實施的《土地登記辦法》，小產權房占據的土地從形式上大致分為三類：集體建設用地、宅基地、集體農用地。對建立在農用地上的房屋，如果允許交易，將有悖於保護耕地的基本國策，威脅到我國的糧食生產安全，因此本文將這類房屋排除在討論範圍之外，視其為違法。本文所討論的應當賦予其合法地位的小產權房是指建在集體建設用地上的房屋以及建在宅基地上的房屋。
4小產權房的法律地位
如前所述，小產權房買賣是農民將建在集體所有的土地上的房屋出售。在“房地一體”的法律框架下，房屋的買賣自然牽涉到房屋所處的土地的使用權轉讓的問題。我國法律中關於土地的所有權和使用權的規定主要如下：
4.1憲法規定
4.1.11982年憲法
1982年憲法第十條規定：“城市的土地屬於國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。任何組織和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”
上述條款確立了我國獨特的城鄉二元土地製度，同時規定了土地的征用製度以及合理利用土地的原則。對於土地轉讓問題，該條款的態度的明確的，即無論是國家所有的土地還是集體所有的土地，都不得進行轉讓。
4.1.21988年憲法修正案
1988年的憲法修正案第二條規定：“憲法第十條第四款‘任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。’修改為：‘任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。’”
在這部修正案中，憲法對於土地使用權的規定有了明顯的變化，但對於上述條款，可以有兩種思路進行解讀：
第一種思路認為：該條明確規定“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，憲法在肯定土地使用權可以轉讓的同時，將轉讓的程序性事宜授權給了法律進行規定。於是，相關的部門法可以據此作出相應的規定來調整土地使用權的轉讓問題。但是，土地使用權可以依法轉讓屬於憲法的明確規定，土地的使用權，按照文義解釋，當然包括國有土地的使用權和集體土地的使用權，並不能由部門法來確定是國有土地還是集體土地的使用權可以依法轉讓。
相比第一種思路對字麵上的解釋，第二種理解則更加偏重於對立法原意的把握：認為該憲法修正案的規定實際上是針對國有土地的使用權轉讓而作出的，對於集體土地使用權的轉讓，則授權給了法律規定。結合1988年我國的現實狀況，這樣理解不無道理。我國城鄉二元土地製度的存在，使得國有土地和集體土地長期以來受到公然的區別對待。我國對於農村土地的法律和政策曆來是謹慎甚至保守的，1988年的憲法修正案的立法原意不是允許農村集體土地的使用權可以轉讓，而是授權給了將來的法律予以確定。另外，國家有關部門對農村土地使用權轉讓的否定態度也正從一個側麵說明了這一觀點的合理性。
4.2民事法律規定
4.2.1民法通則
《中華人民共和國民法通則》第八十條第三款規定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”
這部1986年通過的《民法通則》顯然受到了1982年憲法的影響，對於土地使用權的轉讓仍然持鮮明的否定態度。從這個角度來看，《民法通則》雖然在位階上僅次於憲法，但是其內容具有明顯的滯後性。
4.2.2物權法
中華人民共和國物權法》於2007年3月通過，該法的一大亮點在於不提及國家財產高於一切，而是提出了國有資產、集體資產、私有財產平等保護，集中體現在第四條的規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”然而物權法的調整對象太過寬泛，另外，在物權法製定過程中，各方對集體土地使用權流轉的意見分歧較大，使得我國物權法最終對此沒有作出任何突破。該法第一百五十三條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”可見，物權法並沒有為小產權房問題的解決提出一個明確的法律上的指引和依據。
可見，從我國現行的民事法律規定來看，集體土地使用權的流轉問題，因其內容涉及到國家的土地製度，是民事法律不能從根本上解決的。
4.3土地管理法規定
4.3.1土地管理法的相關規定
土地管理法對土地財產製度和土地資源的利用予以規範，其中第二條的第三款和第四款規定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用並給予補償。”
上述條款屬於該部法律的總括性規定，1988年修憲後，土地管理法作出相應的修訂，在第二條中增加“土地使用權可以依法轉讓”。然而，其後的條款似乎並沒有秉持這個原則，於是出現了有違這個總括性規定的條款。其中第四十三條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬於農民集體所有的土地。”
上述條款實際上明確限定了必須使用國有土地進行建設，而將集體土地使用權流轉的權利予以剝奪，除非是興辦鄉鎮企業或村民建設住宅並且經依法批準使用集體土地，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設並且經依法批準使用集體土地。於是集體土地使用權受到了法律緊緊的束縛，集體土地必須經國家征收轉變為國有土地之後方可進行建設。憲法中明確規定的“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，在土地管理法中“土地”被僅僅限定為國有土地。
另外，土地管理法第六十三條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼並等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”同樣地，集體土地的使用權流轉依然受到極為苛刻的限製，即隻有在符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼並等情形致使土地使用權依法發生轉移的情況下，農民集體所有的土地的使用權才可以流轉。
因此，以上兩條規定極大地剝奪了集體土地的權利，即集體土地隻能用來建設自用的村民住宅、鄉鎮企業、公共設施和公益事業，不能用於其他目的的建設用地開發。
4.3.2對土地管理法的評價
根據對1988年憲法修正案的第一種理解，即憲法中所提到的“依照法律的規定”，僅僅是土地使用權轉讓的程序性規定，而非由法律規定何種性質的土地使用權可以轉讓。那麼根據“上位法優於下位法”的原則，作為憲法的下位法的土地管理法是不能與之抵觸的。因此，土地管理法對集體土地的使用權流轉加以限製，顯然是有違憲法意旨的。依照這種理解，土地管理法顯然是需要修改的，即解除對集體土地使用權轉讓的禁止，並且做出相應的程序性規定對轉讓進行規範。在這個前提下，小產權房理應是合法的。
而按照對1988年憲法修正案的第二種解讀思路，土地管理法並不違憲，隻是在憲法授權的情況下作出了否定的規定。因此，根據土地管理法對集體土地使用權轉讓的禁止性規定，小產權房是違法的。然而，此禁止性規定的合理性是應當受到質疑的。換言之，小產權房是否應當合法化是一個值得思考的問題。筆者在土地管理法並不違憲的前提下，對小產權房應否合法化這一問題進行探討。
5小產權房應該合法化
筆者認為，是否應禁止小產權房交易，是一個涉及多方利益的話題。從法學的角度來看，小產權房交易是不應該受到法律禁止的，相反，小產權房應該合法化。
5.1小產權房合法化是所有權權能的應有之義
5.1.1所有權及其權能
所有權是完全物權。所謂完全物權，是指所有權具有物權所能列舉出的全部權能，它是一種法律所認可的對物的最全麵的支配權[11]（北京：社會科學文獻出版社，2005．176-177，物權法）。所有權是一種最為完滿的物權，是絕對權、支配權，是受到限製最少的物權。關於所有權，我國《民法通則》第七十一條的解釋為：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”；《物權法》第三十九條解釋為：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”在學理上，占有、使用、收益和處分通常被稱為所有權的四項基本積極權能。另外，所有權還有一項消極權能，即排除他人幹涉。
土地的所有權當然也是如此。農村集體經濟組織對其所有的土地享有占有、使用、收益、處分以及排除他人幹涉的權利，乃所有權的應有之義，是毋庸置疑的。具體說來，占有權能是對土地事實管領的權能，或者說，是所有權人事實上將土地置於自己支配之下而不受他人侵犯的狀態。使用權能是對土地依其性質和用途而加以開發、利用、經營的權能。收益權能是獲取土地產出或者其他土地收益的權能，是所有權人能夠對土地的產出主張權利歸屬的地位。處分權能是對土地實施事實變化行為或者法律變化行為的權能。是對土地權利狀態而非自然狀態加以處置，如土地的出讓、轉讓、出租等。排除他人幹涉則是排除他人對土地的不法侵奪、幹擾和妨害。
5.1.2我國的集體土地所有權應當擁有更加充分的權能
事實上，我國的集體土地所有權並沒有如此完全的權能。尤其在收益和處分方麵受到諸多限製。在收益權方麵，集體所有的土地不能直接用於房地產開發，若要用於房地產開發，必須先經國家征用程序轉變為國有土地後再由國家出讓給開發商。這就使屬於集體土地所有權人在土地商業性開發方麵的收益受到限製。在處分權方麵，集體土地不得出讓、轉讓、出租用於非農業建設，集體土地所有者不得擅自改變土地用途，集體向非農業性用地者提供土地使用權須經人民政府審批等等，均使集體土地所有權中的處分權受到相當大的限製。受到如此之多的限製的所有權，何以稱之為所有權？
因此，集體土地所有權應當擁有更加充分的權能，尤其是應當擁有作為所有權的核心權能的處分權能。小產權房應當受到法律的保護，由農民自由決定房屋的歸屬以及房屋所處的土地的使用權的流轉。總之，要按照所有權的應有外延擴充集體土地所有權的現有權能，使集體土地所有權成為名副其實的所有權。
5.2小產權房合法化是改變城鄉二元結構的需要
5.2.1我國的城鄉二元結構
憲法第十條的第一、二款規定：“城市的土地屬於國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有。”該條明確表明了當前我國的土地所有權形式包括國有土地所有權和農村集體土地所有權兩種。
集體土地使用權作為集體土地所有權行使的重要方麵，受到了法律的嚴格限製。集體土地使用權按用途可劃分為農用地使用權、宅基地使用權、非農經營用地使用權和非農公益用地使用權。不同類型的集體土地使用權有不同的取得方式和權利內容，但每一種集體土地使用權都受到嚴格的限製，其中將集體土地使用權用於非農建設所受到的限製最多。目前，建設用地的一級市場被國家壟斷，有觀點認為，土地管理法對集體土地的管理的核心點也就在於限製並控製集體土地流入建設用地市場。這種對集體土地所有權公然的差別對待，由於法律的規定而長期存在。
於是現實中，兩種土地所有權形式在產權方麵長期存在著不平等關係。二者的區別在於國家所有的土地可以依法流轉，尤其是商品房建設用地其更在流轉中凸現其價值；而集體所有的土地則不能自由流轉，根據我國現行法律規定，農村土地的出讓和轉讓，必須先由國家征收，性質轉變為國有土地，然後才能依法流轉。因此在我國現行法律中，農民這一群體受到了公然的歧視：城市居民擁有的土地和房屋可以依法自由交易，農村居民卻不享有這種自由。這種城鄉的不平等帶來了諸多問題，也是小產權房問題產生的深層原因。
5.2.2小產權房合法化將使城鄉在製度上的差異縮小
人為地將土地分為國家所有和集體所有，便人為地將公民劃分為城裏人和農村人，於是，在社會保障、資源利用等諸多方麵城鄉居民都受到了極其明顯的差別對待，例如在房屋買賣的問題上，城市居民可以享受到土地升值所帶來的收益，然而農民卻被法律緊緊地束縛在宅基地上。土地作為一項重要的資產，農民作為集體經濟組織的成員，卻不能從中享受到土地升值所帶來的收益。即使有農民冒著法律和政策的風險將房屋賣給了集體組織以外的人，卻也未必能享受到應有，的利益，因為他們的行為是不受現行法律保護的。
這顯然是不公平的。這種城鄉差別對待的法律製度違背了法律平等保護公民財產這一法治國家所應有的立法精神，違背了法律麵前人人平等這一普世原則。從長遠來看，城鄉二元結構終將消失，這是必然的趨勢，然而這需要過程，亦需要製度方麵的逐步靠近。作為在城鄉二元結構的背景下產生的小產權房，應該取得合法地位，集體土地的使用權應當可以依法轉讓，這是使農民在土地利用和處分方麵取得和城市居民同等權利的需要，是逐步縮小城鄉差異、改變城鄉二元結構的必然要求。
5.3小產權房合法化是實現社會正義的切實需要
小產權房合法化，受益最大的將是社會上最需要保護的兩類弱勢群體：農民以及城市中的低收入者。這必然有利於社會正義的實現。
5.3.1小產權房合法化有助於增加農民的收益
誠如前文所言，根據我國現行法律規定，農村集體土地要經過國家征收才能進行流轉。實踐中，政府在征收集體土地時對農民的土地補償金極低，對被征地農民的安置工作做得不到位，且征地過程中往往存在違法征地的現象，這些都嚴重侵犯了農民應有的利益，而農民很難得到救濟。征收土地後，土地被高價轉讓給開發商，開發商開發出商品房在市場出售，整個過程，當地政府、開發商獲得了幾倍甚至十幾倍於支付給農民補償金的巨額利潤。據有關資料統計，被征土地征用費的收益分配比例為：地方政府占20%-30%，企業占40%-50%，村級組織占25%-30%，農民僅占5%-10%[12]（西部時報，2006-7-3，國土資源部調研征地改革農民能否參與增值收益）。因此在土地征用收益分配上，農民完全處於弱勢。因此，由於我國城鄉二元結構的存在，農民不能充分享受到土地資產的收益，而地方政府和開發商卻從農民的土地上獲得大量收益，這對農民是不公平的。