文化是一種積累,任何文化現象的發生、發展與消亡都是曆史過程,任何文化地域文化性格的形成、揚棄與改變是受多種因素的製約的,不是哪一個人或哪一群人的事情。但是,我們當代人卻有一種責任:努力改變它!地域性文化具有廣泛的群眾基礎,要想揚長避短,將地方性法律文化與國家法律整合,變消極為積極。中國的法官們以其紮實的事實認定和極具人情味的勸戒調解,將大量糾紛解決在基層,其背後的重要原因就是他們依據地方性知識和樸素的道德正義觀念對具體個案所作出的正確的實質判斷,隨後引據的法律條款隻是讓這種判斷獲得了國家權力的威嚴,仔細閱讀基層法院的大量裁判文書我們可以很容易地發現這一點。
(一)民間法與國家法的整合
就像法律是多元的一樣,民間法與國家法的關係也是異常複雜和多樣的。習慣法,廣而言之民間法,與國家法之間即互相滲透、配合,又彼此抵觸、衝突,相互間有正向作用、逆向作用,也有直接作用和變相間接的作用。民間法對製定法的作用首先表現在積極的一麵:它可以加強國家法的積極方麵,抵消它的消極方麵,不僅有利於國家法的執行,提高國家法的實效性,還有利於民眾對國家法的認可和信任,更為重要的是在沒有破壞鄉土秩序的基礎上實現了國家法與民間法的整合。法律製度不是靜止的,所以研究民間法與國家法之間的關係必定也不能忽略動態的法律之間的相互作用。其實,法治是自然法、國家法、市民法三者分離製衡的結果。也可以說是法律與法律文化共同製衡的結果。法治首先是一種社會秩序而不僅僅是國家秩序。即使我們常常談論建設法治國家,也至少包括法治社會和法治政府兩個方麵,缺少任何一個方麵都是不健全的、不完整的。進一步說,法律文化隻有從社會中自然形成,能作為從一個社會傳統中自然生長出來的規則(民間法)而存在,民眾守法才是一件順理成章、自然而然的事。這樣,國家在法律之下活動,民眾也把守法看作日常生活的必需,法治才能真正成為現實。當然,我們也決不能忽視國家法的地位和作用,尤其在當前和今後一個曆史時期,國家法的作用不容忽視,否則我們又會陷入另一種有害無益的幻想。所以富勒認為在國家的法律秩序之外,還存在大量其他非國家的法律秩序,他說“如果法律被理解成是人類行為服從規則治理的事業,那麼這種事業便不是隻在兩條或三條戰線上展開,而是在成千上萬條戰線上展開。”恩格斯指出:“在社會發展的某個很早的階段,產生了這樣一種需要:把每天重複的生產、分配、交換產品的行為用一個共同的規則概括起來,設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣,後來變成了法律。”也就是說,習慣、習慣法與法律之間有著內在的聯係,社會秩序常常先於法律秩序而存在,法律秩序離不開社會秩序。所以,在現代法治秩序中,國家的統治秩序和法律秩序雖然是一種占主體地位的秩序,但是,自然法的理性法律秩序、社會的民間法律秩序仍然是國家秩序的有力的支持者、競爭者和製約力量,它們是健全的社會秩序中不可分割、不可或缺的組成部分。在當代法治秩序中,國家法律秩序應該是法治秩序的主體和權威,而且具有特殊重要的地位和意義;而民間法律秩序則是國家法律秩序的基礎和製約力量,雖然它不那麼有形,但往往無處不在,起著潛移默化的滲透和調節作用。司法機構不僅以國家法為司法裁判法律的淵源,現代司法理論普遍認為,法理和習慣同樣是司法裁判的淵源,眾多國家的民法及其民法理論都主張:有法律依據法律,沒有法律依據法理和習慣。
法律實踐中,“公民依據他們所熟悉並信仰的習慣規則提出訴訟”,習慣進入司法具有了首要條件,“法官對民間習慣和下意識認同和分享”,暗中妥協,變通執行國家法,於是就有了民間法進入訴訟的另一個條件。民間法依然適應基層社會生活和需要,其不少基本傳統在當代基層社會依然被靈活地用來處理社會生活中的各種問題。在這種共同利益的基礎上,民間法在訴訟中發揮了作用。這是因為,在中國語境中,正義觀念並不像西方思想家對正義理性的界定,它是一種以人情為基礎的以倫理為本位的正義觀,這套樸素的正義觀深深根植於鄉民的精神觀念和社會生活之中,它通過一代又一代地感染、傳承,相沿成習,被模式化為一種帶有遺傳性的特質,經過長期時間的積累、淨化得以綿延、傳遞,凝聚著人們的心理,智力與情感,通過被人們反複適用,逐漸被人們認同,成為他們接納和共享的資源,因此,它在鄉土社會中有著巨大的、高度穩定性、延續性、群體性認同和權威性,成為鄉土社會更為常用、更容易接受的法律樣式。所以在進行法律適用說理時,如果發現嚴格依照法律規則已經無法使當事人接受,不能實現基層社會正義觀念,嚴格依法辦事有可能引起某些副作用,就要靈活在民間法與國家法之間進行某種平衡與妥協,巧妙地或者智慧地將民間習慣、基層正義觀與國家法有機地摻雜、揉和在一起進行說理,在不違背國家法的規定的情況下發揮其長處,彌補國家法的不足,維護了社會的穩定以及法律的權威,不能不說是雙贏。在當代中國這是國家法與民間法實現溝通的一種便捷和方式。以立法為中心的單純理性建構認識,其背後所隱含的實際上是一套遊離於人們實際生活之外的、由精英法學家所構想出來的法律規則,這套規則雖然很邏輯、很迷人,但其實際的效率並不一定比民間法更有用。且“基層社會、特別是廣大農村社會是具有豐富個性的、尚未格式化的並因此難以以規則化方式處理的現實世界。”從實際的經驗生活層麵分析,由於曆史的、自然的、文化的因素製約,不論我們今日的社會顯得多麼“現代化”,然而,中國更多的鄉土農村仍然具有一定的分散性和封閉性,仍處於與中心城市相對應的邊緣地帶,加之,國家法對鄉土農村的調控還有一定的距離與難度,國家法自身存在缺陷和供給不足,因而,鄉土社會中的一些民間法還很管用,特別是老、少、邊、窮地區就更是如此。如婚姻案件中的財禮問題、出嫁姑娘的村民待遇問題、出嫁姑娘的財產繼承問題等,都涉及民間法運用,所以法官在裁判時,必然考慮民間法的作用,將國家法與民間法融合在一起進行說理,這樣才能取得最佳說服效果。所以,在中國轉型期“二元結構”的實際條件下,我們對國家法的理想期待還不能一下子拔高,也就是說我們還不能完全指望通過國家法來解決,還不能完全擠壓和取代鄉土社會的民間法。