行政不作為直接或間接危害到相對人利益和社會公共利益,必須通過製度才能預防或補救。行政訴訟正是醫治行政不作為的有效手段。
(一)行政不作為案件的受理
法院不是萬能,並不是所有的“病”都能醫治的,而是根據法律規定範圍受理,“這一範圍,從法院與行政機關的關係而言是法院對行政機關的哪些行政行為擁有司法審查權,從公民、法人其他組織而言是對行政機關哪些行政行為不服時可以向法院起訴,以尋求司法救濟。”行政不作為訴訟的受案範圍也就是法院受理並審理的行政不作為爭議的範圍,也就是相對人對行政主體的哪些行政不作為可以向法院起訴以尋求司法救濟的範圍。
就目前我國法律規定而言,對行政不作為案件的受理主要局限於行政主體未履行法定作為義務侵犯相對人個人合法利益的具體行政不作為。但是,現實中行政不作為不僅包括侵犯個人權益的不作為還包括侵犯公共利益的不作為;不僅包括具體行政不作為還包括抽象行政不作為;不僅包括完全的不作為,還包括不完全的不作為。我國現行的《行政訴訟法》將受案範圍僅局限於侵犯個人利益的具體行政不作為。具體體現在以下幾個規定中:
1.認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照,行政機關拒絕或者不予答複的。
許可證、執照與相對人的人身權利、財產權利存在密切的關係,直接影響其合法權益,如果對行政機關對符合法定許可條件的相對人拒絕頒發許可證、執照等法律憑證則是對相對人權利的限製或剝奪,使其合法利益得不到實現,是對相對人權益的侵犯。
2.申請行政機關履行保護人身權、財產權法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答複的。
《行政訴訟法》的這一規定是為矯正行政機關的違法失職行為,給相對人提供相應救濟。相對人起訴這類行為應該具備以下三個條件:第一,相對人的人身權或財產權正受到或已受到實際的侵害;第二,相對人已向行政機關提出保護其人身權和財產權的申請。第三,這種案件中的行政機關或其工作人員必須是負有法定職責的行政機關和工作人員,也就是說公民在自身權益受到侵害時應向負有法定作為義務的行政機關及其工作人員提出申請或使其知曉。
3.認為行政機關沒有發給撫恤金的。包括兩種情形:(1)行政機關沒有依法發給,(2)行政機關沒有依法足額發給。撫恤金是國家規定對某些特定人員發放的為保證其生活使用的專門款項。
綜上所述,我國法律對於行政不作為的受案範圍是采用列舉式規定的。筆者認為此種肯定式的列舉來確定行政不作為訴訟受案範圍的方式限製了相對人合法權益受到侵害後可以請求司法救濟的範圍。行政不作為的隱蔽性使相對人難以具體了解法律在該問題上對行政主體法定積極義務的規定從而間接地為行政主體的違法行為提供了土壤,客觀上減損了法律對行政主體行為的經常性審查力度。而在司法實踐中除了《行政訴訟法》第11條明確列舉的幾項和有關司法解釋中關於受案範圍的規定外,其他行政不作為往往被排除在人民法院的受案範圍之外或認為起訴人不具有原告資格。這種情況,其一縮小了法院對行政行為審查的範圍,在我國這種行政權本身處於強勢地位的環境則可能影響到“權力製衡”的進程,並且有違於行政法治原則。其二導致相對人的利益受到侵害後無法得到有效的救濟,削弱公民對法律的信任和對司法權威的尊重。筆者認為,依據行政法治原則和貫徹司法最終解決原則,對行政主體的行為(包括作為和不作為)應該在司法權尊重行政權的前提下采用概括式的確定方式,擴大到所有的具體行政行為,從而達到保護公民合法權益以及監督行政主體依法行政的目的。
(二)行政不作為案件舉證責任分擔
在不作為行政案件中,由原告對自己申請行為的合法性承擔舉證責任,由被告對不作為行政行為的合法性承擔舉證責任。因為《行政訴訟法》第32條雖然明確規定了行政訴訟中由被告對其作出的具體行政行為負舉證責任,但並未明確在起訴被告不作為的案件中,應當由原告還是被告負舉證責任的問題。而《若幹解釋》第27條關於原告應當承擔舉證責任的幾種情況中的第2項規定,在起訴被告不作為的案件中,證明其提出申請的事實。並且《證據規則》第4條第二款也進一步作了規定,“在起訴被告不作為的案件中,原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料,但有下列情形的除外:(1)被告應當依職權主動履行法定職責的;(2)原告因被告受理申請的登記製度不完備等正當事由不能提供相關證據材料並能夠作出合理說明的。”從上述規定中可以看出,在起訴被告不作為的案件中,原告負有一定的舉證責任。但這種舉證責任與其在起訴被告作為行為訴訟中的舉證有所不同。因為在作為行政案件中,原告更多地承擔的是推進證明責任,而非說服證明責任。如果說在行政作為案件中原告舉證是行使一種權利,那麼,在不作為案件中原告承擔的則是一種義務。排除法律明確規定的例外情況,原告必須證明其向被訴行政機關提出申請的事實,否則就可能承擔敗訴的風險。但這種舉證也僅是針對不作為行為存在的事實進行的,亦或者說原告隻針對提出申請作為的事實進行舉證。至於被告應否作為或不作為行為的合法性問題,則應當由被告負舉證責任。因為對於行政主體而言,其職權是法定的。行政機關實施行政行為必須有明確的職權依據,而其職權都是通過特定的法律、法規、規章或者其他規範性文件明確賦予的。由被告提供其負有或不具有某項法定職責、是否履行了被要求作為的行為等事項的證據,從取證能力上講,具有明顯的優勢,同時也符合訴訟便利原則。