(一)對借鑒的態度
對我國自認規則進行重構,借鑒、吸收國外先進製度無疑是一條重要途徑。那麼對借鑒應采取何種態度,是我們首先應當明確的問題。筆者認為,在借鑒國外的法律製度和理論時,不應為保持“中國特色”而片麵強調批判性,更不能在沒有比較的情況下,按我國現有的製度或理論評判其價值。我們應首先著眼於其國際性和共性。在當今大陸法係與英美法係,職權主義訴訟模式與當事人主義訴訟模式互相融合與滲透的情況下,筆者認為,對一種法律製度的借鑒,不應作屬大陸法係或英美法係的爭論,也不應強調兩種訴訟模式的區別,應采取鄧小平同誌的“不爭論”,正如不爭論一種社會製度是姓“資”還是姓“社”一樣,隻要對我們有好處,就應當作為借鑒。隻有這樣,才能汲取到文化製度的精華,達到完善我國法製的目的。
(二)立法構想
我們認為,未來的民事證據立法中,應當對自認規則的以下問題予以明確規定:
1.自認的概念及其構成條件。關於自認的概念,筆者認為,所謂自認,是指在民事訴訟中,當事人一方就對方當事人所主張的不利於自己的事實,在書狀內、言詞辯論時或向主辦案件的法官承認為真實的聲明或表示。
自認的構成,必須具備下列條件:
首先,必須在訴訟過程中向獨任法官或合議庭的法官承認對方所主張的不利於自己的事實。《證據規定》第8條將自認做出的時間限製為在訴訟過程中。筆者認為,做出自認的時間,立法應予限製。應以立案後、法庭辯論終結前為限。自認,既可以在開庭審理前的準備階段(被告提交答辯狀時)做出,也可以在回答主辦案件的法官庭審前的詢問時做出,還可以在開庭審理的過程中(在法庭調查是的陳述中或是在法庭辯論時)做出。隻要是在訴訟過程中向法院做出即可。但是,如果當事人在書記員麵前做出於己不利的陳述,不構成自認。應當注意,在證據交換時做出的自認,法院應當記錄在案,此證在庭審時不再進行質證認證。做出自認時,對方當事人是否必須在場?筆者認為,自認的做出是單方行為,無需征得對方當事人的同意。因此,對方當事人不在場,並不影響自認的效力。
其次,就對方當事人所主張不利於自己的事實承認為真實。自認係就當事人主張的事實而言,其客體隻能是單純的案件事實,不包括由經驗法則(試驗法則)或事實連鎖而為的判斷,以及權利或法律關係的主張(權利或法律關係的主張構成請求的舍棄或認諾),對法律判斷和經驗法則,即使雙方當事人的陳述相一致,也不能約束法院。至於是否為不利益,應當根據客觀情況而定,自認者方麵知悉與否,在所不問。而且自認不分先後,即使一方當事人自認在前,它方當事人主張在後,隻要雙方當事人主張一致,即構成自認。
值得研究的問題是,如果自認的事實依照案內的其他證據,或本於職權上的認知,係屬不可能或違反真實的,自認的效力如何?我們認為,於此情形,不應當認為有自認的效力。換言之,依照其他證據,如果自認存在不真實的情形,顯然違反正義或者有損害他人的目的,法院完全可以依照職權調查取證,並加以認定。這就是通常人們所說的自認並不一定具有絕對的證明力。
第三,對自認的事實應當做出聲明或表示。自認主要是指用語言形式(口頭或書麵)明確做出的自認即明示的自認,但我國未來的立法中也應當規定默示的自認。所謂默示自認,是指當事人對對方當事人主張的不利於自己的事實,在訴訟過程中不爭執、不表態。例如,被告在庭審中的主張:我欠原告3萬元錢是事實,但此款我已經還清。法官詢問原告:對被告的主張是否有異議?原告不表態。一般來說,既然對對方的指責不予否認,即表明自己沒有理由反駁,所以實際上構成承認。當然,在多數情況下,不爭執、不表態構成默示自認,但是如果一方提出的其他事實在內容上與其不予反駁的事實性質相反時,不構成默示的自認。例如,在人身損害賠償案件中,被告認為原告的傷殘是九級,原告對此未予反駁,也未爭執。但其提交給法院的傷殘證明載明其傷殘為八級。則原告的沉默不構成默示的自認。因為法官在判斷是否構成自認時,應當綜合考慮所有案件事實,不應當簡單地認為一方對另一方提出的對自己不利的事實不予認可便構成自認。
2.自認的效力。我國《民事訴訟法》和有關司法解釋雖對自認有所規定,但對自認規則之最為關鍵的問題――自認的效力卻沒有詳盡規定,特別是對自認規則對法院是否具有拘束力沒有規定,這使得法院完全可以拋開當事人的自認而以其他證據作為認定案件事實的依據。可見,在目前職權主義訴訟結構下,自認對法院不生拘束力,會使得自認規則的功能無法充分發揮。為此,未來的證據立法應當對自認的效力作出明確的規定。筆者認為,自認的效力應當分為對當事人的效力和對法院的效力。
(1)自認對當事人的效力。對於做出自認的當事人而言,自認發生舉證責任免除的後果,但因其具有不可撤銷性,除非有法定原因,自認的當事人無法做出反對自認的主張,也無提出反證的可能性。對於對方當事人而言,自認是舉證免除規則,由於自己提出的對對方不利的事實已經得到對方當事人的承認,因此,自己對該項事實的舉證責任得以免除,無需再提供證據。這是因為,雙方當事人對該項事實不存在爭議,無須證明。