第二個統一是監管模式要與市場主體的交易習慣統一。不同的國家有不同的交易習慣,監管要尊重這些習慣。在成熟市場,市場主體很重視自己的信用和聲譽,社會也能觀察到這些市場主體的信用狀況和聲譽價值,因而監管的目標可以通過市場化的手段來實現,但在新興市場,市場主體更願意把監管看作是需要克服的障礙,這種時候,需要增加監管的親和力,增強監管的合理性。

2003年開始的上市公司提高投資者關係管理浪潮,就是通過上市公司自覺行為實現將部分監管任務市場化的方式。從世界範圍的情況看,20世紀90年以後,金融監管發展的新趨勢之一是監管重點的改革,即對金融機構從進行監管控製轉向強化其內部風險控製製度,提高自我監控水平。越來越多的經濟學家認識到監管的任務是機構把違規操作的成本內在化,這方麵要做的事情還有很多。

三、控製權市場監管要與公司治理水平相匹配

鮑爾斯(Bowers)和穆爾(Moore)(1995)認為,由於發達國家的公司法律製度高度依賴於市場、法製、政府機構與文化規範的共同演化,而這些在轉軌經濟中是不存在的,因此轉軌經濟國家不能簡單地移植西方發達國家的公司法律製度。也正由於存在其他製度對管理者的製約,所以在發達國家公司法的作用不大,而在轉軌經濟中,公司法卻是監控管理者的主要工具。布萊克(Black)以俄羅斯為例,提出了公司法的自我實施模型。自我實施模型的目的是建立一種法律規範,使管理者與控股股東認同並自願遵守。法規中注重的是程序上的保護,很少注重實體上的保護。自我實施公司法的特征是:盡可能通過公司企業直接參與者如股東、董事和管理者,而不是通過間接參與者如法官、監管者和會計師等,來實施公司法;對外部股東給予比發達國家更大的保護,以適應較高的內部人控製和其他製度對管理者自我交易約束不利的情況,並通過滿足控製自我交易的需要,以增強市場信心。依賴於程序性保護——例如交易需要獨立董事、獨立股東的同意等——而不是單一的對各類可疑交易的禁止,從而使程序性保護能夠平衡股東保護和企業靈活性的需要。在定義行為規範時,盡可能地利用明線規則(brightline rules)而不是標準,因為明線規則更容易被實施者理解,利於遵守,而標準則一般需要司法解釋,並且在轉軌經濟中很難盡如人意;嚴格的法律規定以補償低執行率。

自我實施模型重點集中於公司股東的投票權和交易權。其中投票權主要包括股東對主要交易和自我交易的許可,外部董事對自我交易的許可,對董事選舉的可累積投票製和提名董事的單一無記名投票製。股東通過特定的公司行動獲得交易權,包括新股優先認購權和強製要約等。

在上述研究的基礎上,很容易發現通過程序性的規定可以幫助公司內部人更好地主張自己的權益,而充分主張權益本身就能規範控製權各方主體的行為。因此,控製權市場監管需要考慮公司的治理水平,除了規範控製權交易的法律規則,更重要的是在規則製定中注意發揮市場主體的自發監督傾向,提供高控製權市場的自發性內部監督。

四、控製權市場監管要與法律製度相匹配

監管與立法是兩個基本獨立的概念,人們平常討論監管,一般是指行政監管。行政監管強調事前防範和資格特許,有些資格特許要在事中和事後才可以觀察到,因而行政監管也包含一些事中的禁止和事後的製裁,行政監管的這個定位是因為,有些行為如果等它們發生了再來製裁,或者補償,損失可能會很大,社會承受不了;法律則強調事後救濟,立法通過描述一個規則,讓人們知道各種行為的必然結果,行為金融學規範的說法是法律讓人們產生穩定的預期。沿著這個劃分繼續下去,由於知道立法與監管之間在功能上存在交叉和補充,比如行政監管的權力來源需要立法授予,這一點在中國已經很重要;法律還提高了行政監管的權威,用經濟學概念說,就是法律提高了行政監管的可置信度。因此控製權市場的監管需要與法律製度相互匹配。具體來說,需要考慮的法律製度又包括兩個方麵的內容,一方麵是存在普通法領域和大陸法領域的立法分野;另一方麵存在政治體製帶來的立法差異。

在普通法領域內的管製,主要依靠公認的法律原則管轄,具體的行為規則一般建立在判例之上。一個人的行為不管有多麼標新立異,法官都能運用法律原則,憑借常識和良知判斷它的是非曲直,即法官運用原則可以嗅出一個特定行為是否不公平、有瑕疵或者是惡意的。不同的是,大陸法係國家的法律是由立法機關製定的成文法,而不是普遍性的法律原則,法官也沒有司法解釋權。事實上,對法官解釋權的限製是大陸法係法典設計的核心,因為設計者們害怕專製的法官,認為好的法律應該使法官變成一個照本宣科的機器。當然要簡單評論這兩種立法體製哪一個更好,是幼稚的,兩個法係各自都已存在近千年,這本身就說明它們各有其合理性。

政治體製的線索不如法係差異那麼明朗,以下通過比較幾個國家的立法曆史來看清這一點。比如在英國,自17世紀以來,君主立憲製使得議會和控製議會的財產所有者影響巨大,君主部分喪失了對國家實際事務的控製,因此它的金融立法向保護私人財產和抵製君權的方向發展。隨著時間的推移,法院在金融監管領域發揮著日益重要的作用,隻給行政監管留下了很小的行動空間。另一個例子是美國,美國實行聯邦製,聯邦的權力來自各個州的授權,金融監管被分成州的權力和聯邦的權力兩層,比如美國公司法,盡管有《商事公司示範法》等聯邦一級的法律,但更重要的法律規則是各個州頒布的藍天法。

從上述分析可以看出,當前還沒有一個最理想的控製權市場監管模式可以在全球適用。由於立法結構和政治體製也處於變化之中,因此良好的控製權市場監管和立法需要與立法製度和政治製度相互匹配,作為一個係統工程來考慮。

五、監管部門在控製權市場監管中的重新定位

監管機構代表社會對該行業進行監督,維持行業內部的市場秩序。從理論上說,控製權市場的外部作用可以實現資源優化配置,幫助優秀企業成長壯大。因此監管部門的職責不是分配資源,而是發現和維持控製權市場的有序秩序,確保市場內各個主體均有同等的機會,有時甚至不惜抑強扶弱。

在監管模式的選擇方麵,各個國家不盡相同,其中都有失敗和成功的案例,需要根據自己的具體情況製定不同的監管模式。從國際趨勢看,監管的方式從合規監管、行政管製走向風險監管和市場約束。所謂合規性監管是指監管當局對市場主體執行有關政策、法律、法規情況所實施的監管。傳統上,監管者認為,隻要製定好市場遊戲規則,並確保市場參與者遵照執行,就能實現監管目標。但這種方法存在很多問題,比如,規則製定和公布以後,相當於向市場主體充分披露了監管人的偏好,造假變得更加容易。另外,這種監管模式不能適應市場的及時變化,當市場出現意外事件時,監管上的空白一般需要較長時間的修改和補充過程,市場敏感度較低。另外,一個重要的趨勢是,監管模式由重視外部監管走向激勵相容的監管。西方國家的市場監管模式經曆了禁止型監管、能動型監管以及現在普遍采用的自我執行型監管三種模式,它們在不同時期發揮了不同的作用,但相比較而言,自我執行模式更強調激勵相容,讓市場主體從自身成本收益結構出發,選擇恰當的行為模式。通過確定邊界清晰的規則,采用那些更能被市場主體理解的法律準繩,用自我執行模式完成新形勢下的監管,是一個最好的選擇。