因此,在相當長一段時期內,為了維護國家產業安全和經濟安全的需要,對國內企業與外資企業的並購應當實行適當的差別待遇,對國內企業要給予一定的扶持,以培養其國際競爭力;而對外資企業則應當對其可能形成的控製國內某個行業的並購行為加以立法限製,采取單獨的壟斷認定標準並由專門的執行機構進行監管。當然,對內外資企業的不正當競爭行為也應當通過反壟斷立法加以限製。

(二)我國反壟斷立法的簡要發展情況

從中國法律規則對待並購的態度上看,放鬆管製、引入競爭是一個明顯趨勢,但放鬆管製必須建立在市場經濟運行相對平穩有序和壟斷企業具有足夠實力的基礎上,而且國際上對壟斷行業的改革也是在不斷的實踐和探索之中。因此,對於國內企業的反壟斷審查不宜操之過急。而對於日漸開放的中國而言,麵對跨國公司在全球掀起的並購浪潮,如何把反壟斷與資本控製權的自主化相結合,是一個長期的課題。所幸的是,近年來沸沸揚揚的外資並購引致的反壟斷呼聲,已經有了相關的法律規製。2003年出台了《外國投資者並購境內企業暫行規定》,另外,2002年頒布了《指導外商投資方向規定》,其中明確規定,危害國家安全或者損害社會公共利益的外商投資項目等為禁止投資項目。國務院有關部門也相應製定了《外商投資產業指導目錄》。2006年8月8日,商務部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、工商總局、中國證券監督管理委員會、國家外彙管理總局聯合發布了《關於外國投資者並購境內企業的規定》(以下簡稱《並購規定》),並已於2006年9月8日開始施行,取代並購暫行規定。《並購規定》設專章規定反壟斷審查,突出了反壟斷審查在外資並購中的重要性。其中明確規定:“外國投資者並購境內企業取得實際控製權,涉及重點行業,可能影響國家經濟安全的,或者並購導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控製權轉移的”,須向商務部申報審查。

曆經十餘年討論的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)於2008年8月1日起正式施行。該法宗旨在於預防和製止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展。《反壟斷法》適用於中國境內經濟活動中的壟斷行為,及中國境外的壟斷行為,對境內市場競爭產生排除、限製影響的。明確了國家對經營者集中在實際審查的時候,除了反壟斷審查,對外資並購可能影響國家安全的,還要進行國家安全審查。其規定:“對外資並購境內企業或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”壟斷執法部門分工為:工商總局查處壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限製競爭,國家發改委查處價格壟斷,商務部負責經營者集中的審查。《反壟斷法》是我們國家維護市場競爭秩序的最為重要的一部法律,它的出台將對自然壟斷行業競爭意識的提高產生非常深遠的影響,這些行業以及整個社會必將隨著這部法律的出台,加深對市場經濟的認識,建立和完善各自企業和行業的競爭機製,從而使整個國家的市場經濟體製得以進一步發展和完善。

然而《反壟斷法》對於反壟斷行為及規製僅做出了原則性規定,實際執行過程中,可能遇到的各種具體使用問題還需要進一步製定配套法規加以細化和明確。2008年8月3日國務院發布《關於經營者集中申報標準的規定》,該規定采用經營者的營業額指標確定申報標準,在綜合考慮各方麵意見和情況的基礎上,分兩項規定了統一使用各行業、領域的經營者集中的申報標準。對某些未達到申報標準的經營者集中,該規定也做出了製度安排,由反壟斷執法機構依法執行調查。此外,商務部於2009年3月發布《關於相關市場界定的指南(草案)》、《經營者集中申報暫行辦法(草案)》、《經營者集中審查暫行辦法(草案)》、《關於對未達申報標準涉嫌壟斷的經營者集中證據收集的暫行辦法(草案)》、《關於對未依法申報的經營者集中調查處理的暫行辦法(草案)》五個部門規章草案並向社會征求意見,其中《經營者集中審查辦法》和《經營者集中申報辦法》已於2010年1月1日正式實施。前述五個規章對經營者集中審查的規程和標準、經營者執行申報的方式和要求,以及對於未申報情況的處罰等作出了規定,加強了《反壟斷法》的可操作性。除此以外,根據部分媒體的報道,國務院反壟斷委員會亦正在製定的《反壟斷指南》,其中包括《關於相關市場界定的指南》、《關於禁止濫用市場支配地位行為的有關規定》、《關於禁止壟斷協議的有關規定》、《關於禁止濫用行政權力排除限製競爭行為的規定》等。《反壟斷指南》是指導、規範反壟斷執法和其他反壟斷工作的規範性文件,隨著《反壟斷指南》的推出和逐步完善,我國對反壟斷行為的監管和規製將進入一個新的階段。