並購反壟斷審查抗辯製度的成因、立法模式及效應
製度建設
作者：吳長軍
內容摘要：並購反壟斷審查抗辯製度是反壟斷法的具體製度，由程序性規範與實體性規範構成，旨在保障並購當事人及利害關係人抗辯權利的行使，規範執法機構審查程序，維護公平自由競爭秩序。該項製度的主要成因在於國家經濟管理職能與市場經濟競爭機製的耦合作用。壟斷等市場失靈現象不能完全由市場本身予以矯正，需要國家實施反壟斷法予以規製。建立一套公開透明公正的並購反壟斷審查抗辯規則，有利於規範行政執法行為、克服市場失靈與政府失靈現象、保障並購當事人的抗辯權利，實現維護公平自由競爭秩序的價值目標。
關鍵詞：企業並購 反壟斷審查 抗辯製度
並購反壟斷審查製度又稱經營者集中審查製度，是指國家製訂或認可的反壟斷執法機構對企業並購行為實施法律控製的規範體係。該項製度與壟斷協議規製、濫用市場支配地位行為禁止並稱為反壟斷法的“三大支柱”，旨在通過對企業並購活動的法律規製，維護公平自由的市場競爭秩序，增進一般消費者福祉，保障社會公共利益。並購反壟斷審查抗辯製度是指國家通過立法或判例確定的，旨在保障並購當事人程序性與實體性抗辯權利、規範執法機構審查程序的規則體係。該項製度產生於國家對壟斷市場失靈現象的矯正職能需要，有利於促進國家經濟調控與市場經濟調節的有效耦合，實現並購反壟斷審查製度的價值目標。
並購反壟斷審查抗辯內涵詮釋
（一）抗辯及抗辯權的一般內涵
一般認為，抗辯是指在訴訟中或者訴訟外，一方當事人依據實體法和程序法享有的防禦性事由，或者據此向另一方當事人提出的主張，以使自己免責或減輕責任。抗辯可以分為實體上的抗辯和程序上的抗辯；實體上的抗辯分為事實抗辯和權利抗辯，程序上的抗辯分為防訴抗辯和證據抗辯。抗辯規範對舉證責任分配具有一定意義，抗辯人對其提出的抗辯應承擔舉證責任。
抗辯權是指對抗對方的請求或否認對方的權利主張的權利。抗辯權阻礙的對象是責任，所針對的是救濟性請求權。抗辯權的行使必須嚴格遵循法定行使條件和程序，不能違反法律規定而行使權利或濫用抗辯權。賦予當事人抗辯的權利與機會，意味著裁判者要依據當事人訴辯過程中所呈現出來的事實與理由進行裁決案件。
（二）並購反壟斷審查抗辯製度的內涵解析
並購反壟斷審查抗辯製度是反壟斷法的一項具體製度，由程序性規定與實體性規範構成，旨在保障並購當事人及利害關係人的抗辯權利行使，規範執法機構審查程序，維護公平自由競爭秩序。並購當事人應當有機會與權利為並購行為進行辯解，即以事實證明，並購不會損害競爭性的市場結構，從而也不損害公平自由市場競爭秩序。並購當事人對具體抗辯事由的主張與舉證，可能會使一些本來未能通過實質審查標準測試的企業並購，得到競爭當局批準。
實體上的抗辯權是實體性規則確認和保障的抗辯權利。並購反壟斷審查製度規定了市場進入抗辯權、效率抗辯權、破產企業抗辯權和公共利益抗辯權等實體性抗辯權利。一項並購行為本身可能會產生限製競爭性影響，但因存在市場進入、效率、破產企業、公共利益等特殊抗辯理由而產生“阻卻違法”的效果，即被豁免而不予禁止。抗辯理由被采納的法律效果為：依照反壟斷法本來應當或可以禁止的並購行為，基於法律規定的免責條件而不予禁止或不予追究法律責任。
程序上的抗辯權是指被告或行政相對人為對抗原告的訴訟請求或行政執法機關的調查、取證、裁決，而從程序上提出辯護與異議的權利。世界各法域的反壟斷法均重視保障並購當事人和利害關係人有權從程序上提出意見，提供證據，進行申辯，實施辯護，尋求救濟。例如，《韓國規製壟斷與公平交易法》（2005年）第52條規定：對於違反本法規定的事項，公平交易委員會在作出采取糾正措施或者責令繳納課征金的規定以前，應給予當事人或者利害關係人陳述意見的機會；當事人或者利害關係人可以進行聽證，並陳述意見或者提交有關資料。以效率抗辯為例，其本質內涵在於，如果一項企業並購可以產生顯著的效率，足以抵消或超過其限製性競爭效果，那麼利大於弊，總體有利於消費者福利，有利於技術進步，有利於社會整體經濟的健康發展。如果並購當事人能夠證明並購交易能夠產生顯著效率，足以抵消其限製性競爭效果，且該效率為並購交易所特有並能夠向消費者傳遞，則其提出的效率抗辯可以被競爭主管當局所接受。
並購反壟斷審查涉及調查、取證、聽證、審議、裁決和執行程序。鑒於審查過程和結果涉及並購當事人及利害關係人的切身利益，法律應賦予當事人以抗辯權利，有效製衡執法機構的行政權力行使，維護當事人的合法權益，保障審查及裁決結果的公平公正，實現維護公平自由競爭秩序的價值目標。
並購反壟斷審查抗辯製度的成因
（一）解決市場經濟自身矛盾的必然要求
市場機製自身並不足以實現所有的經濟職能，完全離開了政府監管與調控的市場將無法正常運轉。自由競爭向壟斷的演變必然產生劇烈的經濟矛盾與社會矛盾，市場經濟本身及民法均無法有效解決壟斷問題。這就產生了國家製定市場經濟憲法—反壟斷法，以規製壟斷狀態及壟斷行為的現實需要。企業並購是一把雙刃劍，有利有弊。ICN報告認為，一般來說企業並購可以產生顯著的效率，容許企業之間進行並購可以更好地利用現有資產，使得聯合的企業能比原先兩個獨立的企業實現更低的成本。可見，適度的企業並購對社會經濟發展有良好的推動作用，可以提高規模經濟效益，促進經濟技術進步，增加一般消費者總體福利。
總體上講，國家相關立法對絕大多數並購交易並不禁止，反而可能通過產業政策對並購重組活動予以鼓勵，以提升國內相關產業的國際競爭力，優化產業結構，促進產業發展。但過度的企業並購也可能導致單邊協調效應或雙邊協調效應，從而產生實質性限製競爭效果，損害公平自由競爭秩序，損害一般消費者福利，甚至危害社會公共利益。原屬於正常的市場競爭行為的並購活動則走向其反麵，成為限製市場競爭和遏製市場機製的異化力量。一些超過法定標準的並購交易可能損害市場經濟對資源的優化配置功能，最終損害社會整體經濟健康持續發展。市場經濟自身的矛盾發展必然產生“市場失靈”問題。壟斷導致的市場失靈問題不能再單純通過市場本身予以解決，迫切需要國家對市場並購活動進行規製。市場“無形之手”需要運用國家“有形之手”進行規範調控。國家製定實施並購反壟斷審查抗辯製度，對嚴重限製競爭的並購交易活動予以審查控製，放行正常的或存在合理抗辯事由的企業並購交易，禁止或附條件批準實質性限製競爭的交易。