我們現在開始展示刑法學和民法學的界限。為此,就最廣義的法學慣常被分成的主要門類提出簡明扼要的看法,也許是有用的。
第二節 法學及其分類
21.闡述性法學與審查性法學
法學是個假設的體係,除非把它同表明實在體係的詞一起使用,否則法學一詞便毫無意義。我們要懂得法學的涵義,就要懂得法學著作講的是什麼。一部法學著作的目的隻能在下述二者中必居其一:(1)闡明法律是什麼;(2)闡明法律應該是什麼。前者可稱之為闡述性法學著作,後者則為審查性法學著作,或者說是關於立法藝術的著作。
22.闡述性法學有官方和非官方之分
闡述性法學著作要麼是官方的要麼是非官方的。如果創作者闡述法律是如此這般的狀態,進而創作出如此這般的法律,也就是說創作者就是立法者本人,那麼,它就是官方著作;若為其他人的著作,則為非官方著作。
23.其餘區分的根源
籠統地說,法或法律是抽象的集合概念。當它有所指的時候,可以指稱的對象正好等於許多單部法律相加之和。由此得出結論:無論法學著作的主題可以作何改變,所有改變都必須環繞這種單部法律或由其分類而成的集合體可受其影響的某種狀況。我們常常聽說的法學主要門類似乎是由下列狀況所引起的:(1)有關法律的管轄範圍;(2)有關法律調節其行為的人們的政治身份;(3)有關法律的有效期;(4)有關法律的表達方式;(5)有關法律同懲罰的關係。
24.局部法學與普遍法學
首先,就範圍而論,法學著作所討論的法律可能或者同某個或某些國家的法律相關,或者同所有國家的法律相關。前一種情況下的著作可以說是有關局部法學的,後一種情況下的著作則是有關普遍法學的。
在世界上多種多樣的國家中,沒有任何兩個國家的法律是完全相同的,在整體上肯定不同,甚至任何單個條款也許都是不同的。而且即便今天相同,明天或許就不同了。在法律的實體方麵,這是十分明顯的;若要兩國法律在形式上一致,也就是用恰好一樣的一套語言來表達,這種情況就更加離奇少見了。此外,各國的法律是不同的,各國的語言通常也是不同的;所以嚴格地說,各國甚至很少共用一個單詞。然而,在適合於法律問題的詞彙中,有些詞在所有語言中都有相當精確的相互對應的詞彙,它們仿佛是同一個詞,幾乎指稱同一個事物。例如相當於權力、權利、義務、自由等許多概念的詞彙,即屬此類。
由上可知,如果有什麼書可以嚴格地稱之為普遍法學著作的話,它們必定僅限於十分狹小的論題範圍。在所謂闡述性的普遍法學中,不可能有什麼官方法學;就法律的實體而論,甚至也沒有什麼非官方法學。為了得到普遍應用,闡述類著作必須論述的全部內容,隻能是詞彙的涵義;嚴格說來,要具有普遍性,它就必須僅限於術語學範疇。因此,在本書論述過程中有機會隨處提及的術語定義,特別是今後將給出的法律定義,可以被視為普遍法學方麵的問題。所有這些是就語詞的精確意義而言的;然而,在習慣上,如果某人按自己的理解闡明何為法律,並把視域擴展到同本國關係至為密切的少數國家,那麼,將其論著視為同普遍法學相關,也是十分常見的現象。
以審查性方法進行適用於所有相似國家之狀況的研究,具有極大的發展空間。對有關法律實體的審查性研究,同有關法律用語的研究一樣,可以付諸普遍性應用。“所有國家的法律或任何兩個國家的法律之所有條款全部一致”,這是不可能的,也是不可取的;然而,在所有文明國家的法律中,似乎有某些最主要條款是相同的,卻並無不便之處。就目前情況來說,指出其中的一些相同方麵將是本書主體部分的任務。
25.國內法與國際法
其次,關於其行為乃法律之調控目標的那些人的政治身份。在任何特定的場合中,他們可能或者被看做同一個國家的成員,或者被看做不同國家的成員。在前一種情況下,法律可能歸類於國內法;在後一種情況下,可能歸類於國際法。
在不同國家國民個人之間發生的事務,要接受有關的這個或那個國家的國內法的調控和國內法庭的判決。假若一國的國王同另一國的平民發生直接事務,情況也是如此。每當國王把訴訟案件提交給兩國中任一國的法庭時,不論是主張自己的利益還是為自己免除負擔,他都暫時地自我降格為平民身份了。還有國王之間以國王身份發生的交往事務,是可以恰當地專門稱之為國際法的法律部類的主題。
關於此類人的行為規則在多大的合適程度上可以歸入法律範疇的問題,隻有更加具體地弄清稱之為一部法律的客體的性質之後才能解決。
很明顯,同國內法一樣,國際法可能是闡述性的也可能是審查性的,可能是官方的也可能是非官方的。
26.國內法:全國性的與地方性的,當地的或特殊的
此外,國內法可能不加區別地關係到一國的全體國民,也可能僅僅關係到在住所或其他方麵同特定行政區域相關的人群。與此相應,法律不時被區分為全國性法律和地方性法律。但由於地方性一詞很難適用於許多擁有自己法律的、通常特別小的區域單元,例如城鎮、教區和莊園等,因而“當地的”(普遍性法律在這裏顯然不必討論)或“特殊的”二詞也許較為方便實用,雖然後一詞並不能很好地表明所指法律的特性。
27.法律:老式的與現行的
第三,關於有效期。闡述類著作所討論的法律,可能或者是撰述之時仍然有效的法律,或者是已經失效的法律。在後一種情況下,該書主題可以叫做老式法;在前一種情況下,可以叫做當前法或現行法,――如果無論如何要用名詞性的法(jurisprudence)而不用其他名詞,並且在兩種情況下都帶個修飾詞的話。但事實上,前一類著作與其說是法學書不如說是曆史書;如果要用“法”(jurisprudence)一詞表達主題,那就隻好在前麵加上“曆史”或“古代”之類詞語。而若無論何地所談的法律應該(如果看不出任何相反情況的話)正當有效期間,通常就不必加上諸如“當前的”或“現行的”之類形容詞。
如果作為一部著作之主題的法律在撰寫書稿之際有效而現已失效,那麼,該書就既不是現行法著作,也不是法律史著作,――它不再是前者,從未是後者。顯然,由於法律條文隨時都會發生程度不等的變化,每一部具有闡述性的法學著作在若幹年內多少總會出現這種情況。
法律史的最普通、最有用的目的,是要陳述實際施行的法律頒布時的伴隨狀況。但對已廢棄的法律的闡述,同對取而代之的現行法律的闡述,是密不可分地交織在一起的。這兩個分支學科的重大功用,就是要為立法藝術提供實例。
28.成文法與習慣法
第四,就表達而言,有關法律的存在形式可能不是成文法就是習慣法。
至於這兩個分支(它們隻考慮形式或表達方麵)的不同,直到對一部法律的定義有所進展之後才能作出恰當的說明。
29.民法、刑法、刑事法
最後,在所有的區別中最複雜、人們最經常考慮的是民法與刑法之間的區別,後者在一定的情況下常有刑事法這一稱謂。
什麼是刑法典?什麼是民法典?其內容各有什麼性質?是否存在兩類法律,一類是刑法,另一類是民法,因而有關刑法典的法律就是所有的刑法,而有關民法典的法律就是所有的民法?或者在每一部法律中,都存在具有刑法性質、因而屬於刑法典的某些內容,同時又存在具有民法性質、因而屬於民法典的另一些內容嗎?還是某些法律專屬於刑法典或民法典,而另一些法律劃分成這兩種法典呢?要差強人意地回答這些問題,就必須闡明什麼是一部法律(指一套完整的單行法律),這樣的一部法律可以分成哪些部分;換句話說,必須闡明每一個可以恰當地稱之為一部法律的客體究竟具備哪些特征。這將是第三節和第四節的任務。應用於法律的刑事一詞之涵義的相關內容,將在第五節專門論述。
卻同樣必不可少的語言信息認定工作,這一工作既有助於行政部門履行職責,又有助於立法部門履行職責。
倘若亞裏士多德恰巧注意到了這個方麵,也許致力於這門邏輯學研究的人員就如同另一門的研究者那樣多;也許同另一門一樣,它會有自己的代數標誌法、圖解法和記憶口訣:“肯定A必然否定B……”經院哲學家們所謂“我所攻擊的大流士的野蠻,他們都會掩飾”,也許就有了模仿品;那些敏銳的足智多謀的思辨家為方便或驚嚇初學者而發明的每一件智力機器,也許在這裏就被引進和改進了。
倘若果真如此,此刻便可以推斷,我們正著手研究的這門學科的模樣,會比我這個粗略考察所能描述的清楚得多。假若那樣的話,以下書稿的大部分內容所要處理的難題,隻需引證一些參考書目便可迅速解決了。其實,我意在為如今正在進行的任務探求必不可少的材料。除了為達此目的而絕對必需之外,我不打算在這門學科上研究得更深入,――我滿足於打開礦井,而把采礦的工作留給別人。