1.本章總注之緣起與意圖
1780年11月間完成的文稿到此結束。以下內容係此刻(1789年1月)增補的。
如正文所示擬於本章續寫的第三、第四和第五節,不能加到這裏了,並且現時也拿不出來;因為要在一定程度上比較完整地、差強人意地完成這三節內容,大概需要撰寫頗為可觀的巨卷之作,――它可以自成一部專著,實現序言中提及的一係列寫作目標。
這種長篇專著所必須完成的任務具有怎樣的性質?以下內容可以作為對此的簡要提示,為圓滿地回答正文中所提問題簡略地提示一下總的思路,但不會直接提供令人滿意的答案。
2.此處所謂法律並非指法令
什麼是法律?法律包含哪些要素?我們應該注意到,這兩個問題的主題是邏輯的、觀念的和理性的整體,而非形而下之物;是法律而非章程條例。針對後一種客體的探究,既不會容許持有異議,也不會提供什麼指導。在這一意義上說,凡被公認為擁有立法權的人所賦予法律的東西都是法律。如果奧威德的《變形記》是如此產生的,那它就是法律。凡為完全相同的核準生效法令所接受的,凡一舉得到君權之認可的,都是一部法律――一部完整的法律,僅此而已。喬治二世頒布的關於用“或”取代原法令中的“和”的法令,就是一部完整的法律;一部包含了法律的整體、所有要素齊全的法令,不會有更多的內容了。那麼,每當法律一詞在下文出現時,它指的是觀念的客體,它的要素、整體或組合,或者由此三者混合而成的集合體,均通過法令得以展現出來;但它並非指展現它們的法令。
3.每部法律不是命令就是命令之廢除
每一部法律倘若完整的話,那它不是強製性的就是非強製性的。
強製性法律是命令。
非強製性法律,或者更確切地說,解除強製的法律,是對強製性法律之全部或部分的廢除。
4.說明性法律嚴格地說不是法律
所謂說明性法律,就其或者區別於強製性法律或者區別於非強製性法律而言,嚴格說來不是法律。它不是對一直實施的意誌行為的表達;它僅僅是對已發生過效力的強製性法律或非強製性法律的存在告知書,對並非仍在實施而是在過去某一時期實施的某種意誌行為的宣告文獻之存在告知書。如果它超出了提供這一事實(即強製性法律或非強製性法律之既往存在的事實)的有關資料的職能,它在此範圍內就不再是所謂的說明性法律,而或者變成強製性的或者變成非強製性的法律類型了。
5.每一部強製性法律均設定一種罪行
每一部強製性法律均要設定一種罪行,也就是總要把這種那種行為定成罪行。隻有如此,它才能夠強加以義務,才能形成強製。
6.設定罪行的法律和規定懲罰的法律二者截然不同
設定罪行的法律和一旦犯下此種罪行便命令予以懲罰的法律,是兩部截然不同的法律,而不是同一部法律的兩個部分(如同迄今為止人們似乎普遍認為的那樣)。它們所命令的行為是完全不同的,它們的宣講對象也是完全不同的。例如,“不許任何人偷盜”和“法官必須將被判盜竊罪的人處以絞刑”就是如此。
它們也許被稱為:前者――單純命令性法律,後者――刑罰性法律。但是,如果刑罰性法律命令施加懲罰,而不僅僅允許這樣的懲罰,那麼,它就同另一種法律一樣具有事實上的命令性了;不過它還有刑罰性,而另一種則不然。
7.除非有強製性法律的幹預,非強製性法律不可能附帶刑罰性法律
一部非強製性法律,就其本身而言,不可能附帶任何刑罰性法律。為了得到後者的援助和支持,它必須首先得到單純命令性即強製性法律的援助和支持,而刑罰性法律正是附屬於強製性法律而不是非強製性法律的。非強製性法律的例子:司法官有權絞死凡法官經由適當的法律程序得命令他處以絞刑的人。用以支持上述非強製性法律的強製性法律的例子:任何人均不得妨礙司法官絞死凡法官經由適當的法律程序得命令他處以絞刑的人。用以支持上述強製性法律的刑罰性法律的例子:任何人試圖妨礙司法官絞死凡法官經由適當的法律程序已命令他處以絞刑的人,法官均可判以監禁。
8.但刑罰性法律含有它所附屬的單純命令性法律
然而,盡管單純命令性法律同它所隸屬的刑罰性法律是如此不同的法律,以致前者一點也不包含後者,後者在直接意義上一點也不包含前者;可是,從內涵的必然相關性看來,刑罰性法律確實含有和包括了它附著其上的單純命令性法律的意義。要求法官將任何依適當的法律程序被判犯有盜竊罪者判處絞刑,是告知所有人不得偷盜的一種方式,盡管不是直接方式,卻等同於直接要求人們切勿偷盜。人們看到,這種告誡方式更可能靈驗有效。
9.因此,如果沒有闡釋性內容,單純命令性法律本可以省去
那麼,看起來,在單純命令性法律必須附帶刑罰性法律的任何場合,前者可以完全省去。此時,除去法律無需這種刑罰性附屬物也可實現自身目的的例外情況(看起來自然不會是常見情況),在整個法律體係中,完全沒有必要納入不同於刑罰性法律(或曰刑法)的任何法律。要不是必然存在我們即將談到的大量的闡釋性問題,大概情況就會如此。
10.此類闡釋性問題的性質
在被賦予公法效力的多數、或許大多數、很可能全部的命令中會出現這種情況:在發出這種命令的表述中,如果沒有或多或少闡釋性內容的協助,要表達必要的觀點就必須求助於含意非常複雜的術語。此類術語像代數符號一樣,與其說真實地、直接地代表了有關觀點的話,不如說是可以自動展現這些觀點之術語的代用詞或標誌。
試以汝不得偷盜這條律令為例。這樣的命令要是僅僅擺在那裏,就絕不能充分地實現法律之效。如此含意模糊的說詞無法行使法律職能,隻能一般地告知各種命題,而每個命題要被人理解又需要使用更具體更豐富的術語群。例如,偷盜(按照使用起來不夠精準卻足以適用於本論題的定義)就是一個人取走他人之物,而此人明知自己無資格如此行事。即使有了這一番說明,並假定這一說明是正確的,那麼,就能認為該律令得到圓滿表達了嗎?當然不能。一個人有資格取走一物是什麼意思?為了表達得圓滿,該律令在其他大量事項中必須先已有了兩套物件清單:一套是它已經令其在這種情況下具備授予資格性的物件;另一套是它已經令其具備拿取性的物件。結果呢?對於偷盜者來說,對於無資格占有其拿取之物的人來說,要麼第一份清單所開列的物件中肯定沒有一件對他有利,要麼即使第一份清單有對他有利的,但第二份清單的許多物件中必有一件對他不利。