22.憲法及其與另外兩部類的聯係
除了民法與刑法之外,每一套完整的法律體係一定要包含第三部類――憲法。
憲法主要用於授權和定責,將為全社會的(或社會的相當多組成部分的)利益而行使的權力授予特定類別之人,並規定被授予權力者的責任。
權力主要由非強製性法律或許可性法律首先作出規定,這些法律作為某些強製性或命令性法律的例外而起作用。例如:收稅官以收稅官的身份,在這種那種場合,無需其他任何資格,即可收取這種那種物件。
責任由命令性法律所產生,而這些法律是針對被授予權力者而言的。例如:在這種那種場合,這種那種收稅官,必須收取這種那種物件。這樣那樣的法官,在這樣那樣的訴訟中,必須令如此這般犯罪的人被判絞刑。
至於在每一種情況下哪些人應被視為屬於那些特定類別,對此具有說明功能的法律要素,既沒有許可特性,也沒有命令特性。
它們是共同適合於所有法律的諸多闡釋性內容,其中有必要插入那些人所屬類別的名稱。例如,命令性內容:對於依適當的法律程序被判犯有偷竊罪的任何人,法官必須令其接受絞刑;闡釋性內容的性質為:法官一詞所指為何人?他就是已經被以這種方式授予公職的人,而且尚未發生任何事件足以令他處於被褫奪該公職的狀況。
23.因此,一項法律內容可能分布於所有三類法典
因此,同樣的一部法律、同樣的一道命令,不但能使其內容分布於整個法律體係的兩大法典即主要部類――民法和刑法,而且能使之分布於整個法律體係的三大部類――民法、刑法和憲法。
24.大量的闡釋性內容處處存在,其存在形式正是習慣法或法官法
在大部分法律之存在形式正是英國的所謂習慣法(但可以更為了然地稱之為法官自我裁量法)的國家,必定存在大量的法律,對於它們的意義,如果不或多或少地參照這種習慣法所包含的闡釋性內容,就不可能充分理解而付諸應用。例如,在英國,對作為全部產權法律的結構之基礎的所有權一詞,除了參照習慣法,在任何地方都找不到解釋。而且,由於不確定性正是如此稱呼(一旦以確定的官方語言形式予以表達,它就改變了性質,就要改用別的名稱了)的每一個法律細節的本質,因而此類國家的大部分現行法律一直是不確定和不完全的。此類國家有哪些呢?迄今為止,世界上每一個國家都是如此。
25.因此,就其形式而言,立法科學的現狀可悲可歎
假若建築科學沒有任何特有的固定術語(沒有任何固定不變的專有名詞)來區分不同種類的建築物以及同一建築物的不同部分,那麼,它會是個什麼樣子呢?就其形式而言,它大概就是立法科學現時的模樣。
假若沒有任何建築師能夠把住宅同穀倉相區別、把邊牆同頂棚相區別,那麼,建築師們會是什麼樣子呢?他們大概就是一切立法者現時的模樣。
26.為該學科之重要性與艱難性提供例證的必要;――限製最高代議製立法機構之權力的嚐試
從這篇不完整的簡短梗概中,我們可以得到的不是正文中問題的答案,而是指引這種答案之思路的提示,而且僅僅是不完全的提示。無論如何,我們可以從中獲得關於此項研究工作之必要性與艱難性的某種看法。
如果認為有必要尋求關於這種艱難性與必要性的經驗證據,那是不難找到的。
舉例來說,大眾團體方麵付出了這麼多善意努力,有創新性的著作提出了這麼多善意勸告,其目的都在於製止最高代議製議會在某種情況下立法,或為了某種結果而立法。這種法律要達到預期目的,從其形式方麵考慮,需要完全精通法學,就像本書序言中所談到的解剖學那樣。然而,對法學的卓越見識、甚至一般見識,都會阻止在法律表述中使用那些不嚴謹、不適當的術語;但人們也許經常注意到,法律正是用此類術語進行表達的,因為對有關功利命令的熟練掌握,在許多情況(如果不是大多數情況的話)下不鼓勵這種術語嚴謹化的嚐試。堅持術語的字麵意義,又力圖防止惡法的出台,你就會發現這樣的術語阻止了大多數必要之法、甚至也許是全部法律的製定;而撇開字麵意義,那麼術語所表達的就無異於每個人都可能持有的這一論調:每當你的法律包含不合吾意的內容時,它就必定因此而無效。
關於此類不適當的嚐試,在許多國家的立法中都能見到實例,但在任何其他國家都不比在那個新建國家更為常見,後者是當今世界上最進步的國家之一,如果不說它是最進步的國家的話。
27.實例:美國的權利宣言
現以北卡羅來納州製憲會議大約於1788年9月製定的《權利宣言》為例。據說該宣言除個別例外之處,幾乎是弗吉尼亞州以同樣方式製定的宣言的翻版。
以下是第一條也是最重要的條款(無需再做更多的引證):
“有一些天賦權利,是訂立社會契約的人們不得從其後代子孫身上取消或剝奪的權利,其中包括通過獲得、占有和保護財產,以及追求和獲得幸福與安全的手段而享受生活和自由的權利。”
姑且不論把如此宣布的權利恩惠局限於後代子孫這一疏忽,那麼結果如何呢?對於由此而得到保護的人們而言,凡剝奪一個人之享受生活或自由的每一部法律或其他命令都是無效的。
因此,這是每一部強製性法律都會遭遇的諸多情況之一。
因此,對於由此而得到保護的人們而言,例如由於稅收或私人債務或者其他原因而要求付款的每一道命令都是無效的,因為倘若照辦,其結果便是“取消和剝奪他”在此範圍內所享受的自由,也就是按照他所認為的適當做法付款或不付款的自由;更不用說一旦采取監禁這樣的強製方式而相對於監禁的種種自由了;更不用說財產權的自由了,――財產權本身就是一種“獲得、占有和保護財產,以及追求和獲得幸福與安全的手段”。
又因此,對於這樣的人們而言,在戰時發出的向武裝之敵進攻的每一道命令也是無效的,因為這種命令的必然結果是“剝奪他們之中的一些人對生活的享受”。
在無窮無盡的類似後果中,上述引證足以作為儆戒了。
他歪著身子,抬著胳膊,一副深沉而嚴肅的沉思模樣。“有多少玩意兒,”舞蹈教師馬塞爾驚呼,“存在於一段小步舞曲之中啊。”我們現在可否接著說――“存在於一部法律之中啊。”